Mise à jour par Me Marc Gélinas, avocat, MBA
Extrait de Vous et les successions,
collectif, Édibec inc.
Adapté et mis à jour par Isabel Brault, avocate.
Reproduit avec l'autorisation de Édibec inc.
Quelle forme de testament adopter?
Les avantages et les inconvénients de chacune des formes de testament
Dans quelle langue pouvez-vous rédiger votre testament?
Pouvez-vous rédiger un testament conjoint?
Les biens que vous possédez exigent du travail, du temps et de l'énergie. Au fil des ans, vous planifiez votre budget pour les acquérir et par la suite pour les entretenir, les faire fructifier et en tirer le meilleur parti possible.
En planifiant votre succession, vous pouvez en quelque sorte exercer un suivi à long terme sur vos biens. En effet, vous pouvez dès maintenant rédiger votre testament et déterminer à qui reviendront vos biens à votre décès. Et peut-être ainsi éviter quelques conflits de famille...
Tous ces efforts n'en valent-ils pas la peine?
Toute personne majeure saine d'esprit, c'est-à-dire pouvant comprendre la portée de ses actes, peut faire un testament. Cette capacité du testateur à faire son testament s'observe au moment de la rédaction du testament et non pas au moment de la signature. En principe, deux groupes de personnes ne peuvent pas faire de testament, soit les mineurs et les majeurs inaptes. Les mineurs, à moins qu'ils ne soient pleinement émancipés par le mariage ou par déclaration du tribunal, c'est-à-dire capable d'exercer leurs droits civils comme s'ils étaient majeurs, n'ont pas la capacité de disposer librement de leurs biens par testament, sauf pour leurs biens de peu de valeur .
Toutefois, la loi permet au mineur de régler les conditions de ses funérailles et le mode de disposition de son corps. Cependant, il doit avoir obtenu le consentement écrit de ses parents ou de son tuteur . Les inaptes ne peuvent pas non plus faire de testament. Une personne est "inapte" lorsqu'elle est incapable de prendre soin d'elle-même et à administrer ses biens à cause de l'affaiblissement de ses capacités mentales de façon permanentes. Le majeur sous curatelle ne peut pas faire de testament puisque son inaptitude est totale et permanente.
L'inaptitude d'une personne à prendre soin d'elle-même et à administrer ses biens peut cependant n'être que partielle ou temporaire. Dans un tel cas, la personne majeure est placée sous tutelle. La personne mise sous tutelle peut, dans certains cas, faire un testament. Ainsi, le testament d'une personne placée sous tutelle est valide si cette personne comprenait ce qu'elle faisait lorsqu'elle a préparé son testament.
À noter. Une personne généralement apte à prendre soin d'elle-même ou à administrer ses biens mais à qui le tribunal assigne un conseiller, parce qu'elle a besoin d'aide de façon temporaire ou pour poser certains actes, peut faire son testament sans l'assistance de son conseiller.
Quelle forme de testament adopter?
Il existe trois formes de testament, soit le testament olographe, le testament devant témoins et enfin le testament notarié.
Pour chacune des formes de testament, certaines formalités doivent être respectées.
Le testament olographe représente sans doute la méthode la plus simple et la plus accessible pour exprimer vos dernières volontés. En effet, la présence d'un notaire ou d'un témoin n'est pas nécessaire.
Attention : Un testament olographe est souvent très incomplet et ne protège pas nécessairement vos héritiers (saisie, divorce, dettes, âge pour hériter, etc) comme peut le faire un testament notarié ou un bon testament devant témoins.
Qui doit écrire et signer le testament olographe?
Le testament olographe doit être écrit en entier par le testateur sans utiliser un moyen technique. Un testament olographe dactylographié ne serait donc pas valide. Cependant, la loi n'exige plus que le testament olographe soit écrit "de la main" du testateur afin de tenir compte des personnes handicapées qui écrivent avec leur bouche ou leurs pieds.
Vous devez également signer votre testament. Le testament signé par un testateur dont la main est guidée par quelqu'un est nul.
Important. Il n'est pas nécessaire que la signature soit lisible. Il suffit d'être en mesure d'identifier le testateur. Vous n'êtes pas obligé de signer chaque page du testament.
Il n'y a aucune exigence relativement à l'emplacement de votre signature. Vous pouvez signer au début, au milieu ou à la fin de votre testament, à la condition que votre signature se rattache au texte de votre testament. La signature peut même se trouver sur un autre document, si celui-ci est suffisamment lié au testament.
Comment doit-on écrire le testament olographe?
Il n'existe aucune exigence particulière en ce qui concerne la forme du testament olographe. Il peut donc être écrit à l'aide de toutes sortes d'instruments, tels que le crayon, la plume, le charbon, etc. ainsi que sur tout support, tel que le papier, le bois, le cuir, etc.
Pour être valide, il n'est pas nécessaire que le testament soit intitulé "testament". En fait, le testament peut être écrit dans une lettre, sur une carte postale, etc. Toutefois, dans de tels cas, il doit être évident que, par ce document, vous aviez bel et bien l'intention de rédiger un testament et qu'il ne s'agissait pas, par exemple, de notes préparatoires.
De même, vous n'êtes pas obligé d'écrire la date et le lieu sur votre testament. Cependant, il est plus prudent de mentionner la date. Si vous possédez plusieurs testaments, la date déterminera lequel est le plus récent. Si vous rédigez votre testament à l'étranger, il est également préférable que vous y notiez le lieu afin d'en faciliter la vérification éventuelle par la Cour.
Et si votre testament olographe est modifié?
Certaines modifications peuvent être apportées à votre testament. Si les modifications sont inscrites par une autre personne que vous et à votre insu, ces modifications ne changent en rien le contenu original et la valeur du testament. C'est comme si les modifications n'avaient jamais existé. Le testament tel que vous l'avez rédigé demeure donc valide.
Par contre, si les modifications ont été apportées par une autre personne mais à votre demande, le testament risque alors d'être déclaré nul. En effet, votre testament olographe doit être entièrement et uniquement écrit par vous.
Attention! Si les modifications ajoutées par une autre personne que vous mais à votre demande affectent le fond et la substance du testament, le testament en entier est déclaré nul.
Par contre, si les modifications apportées par une autre personne que vous mais à votre demande ne touchent pas le fond et la substance du testament, seules ces modifications sont alors déclarées nulles. Le testament demeure valide. Ainsi, il a déjà été jugé que la signature d'un témoin après celle du testateur n'affectait pas le fond et la substance du testament.
Le testament devant témoins anciennement connu également sous le nom de "testament suivant la forme dérivée d'Angleterre", doit être signé par le testateur et ce dernier doit reconnaître sa signature en présence de deux témoins, c'est-à-dire qu'il doit confirmer aux témoins qu'il s'agit bien de sa signature. Le testament peut être écrit à la main ou de toute autre façon. La présence d'un notaire n'est pas nécessaire.
Qui doit écrire et signer le testament devant témoins?
Le testateur ou toute autre personne peut écrire, à la main ou autrement, le testament devant témoins. Vous pouvez même utiliser des formules et remplir certaines parties à la main. Il n'y a aucune obligation de mentionner le lieu et la date du testament.
Conseil. Tout comme pour le testament olographe, il est cependant préférable d'y inscrire la date et le lieu.
Votre signature doit se trouver à la fin de l'acte. Une personne autre que vous peut signer votre nom à votre place. Par exemple, lorsque vous ne pouvez pas signer parce que votre bras est immobilisé dans un plâtre, quelqu'un peut s'en charger pour vous.
Important. Cette personne doit signer votre nom et non le sien.
Celui qui signe à votre place doit agir d'après vos instructions et en votre présence. Ce peut être l'un des témoins ou toute autre personne. La signature n'a pas besoin d'être lisible. Il faut cependant être capable de reconnaître votre signature ou celle de la personne qui signe à votre place, le cas échéant.
Vous devez reconnaître votre signature, ou la signature de celui qui a signé pour vous, devant deux témoins. Pour ce faire, aucune formalité particulière n'est requise. La reconnaissance peut se faire oralement.
Attention! Les deux témoins doivent être présents en même temps et non l'un après l'autre.
Vous pouvez signer votre testament devant les témoins. Vous pouvez également rédiger et signer votre testament à l'avance et ensuite faire venir les témoins. De cette façon, le contenu de votre testament n'est pas révélé aux témoins. Toutefois, il est important de leur faire saisir qu'il s'agit de votre testament.
À noter. Si vous êtes dans l'impossibilité de parler, la reconnaissance de signature doit être faite par écrit sans utiliser un moyen technique.
Une fois que vous avez reconnu votre signature, ou celle de celui qui a signé pour vous, les deux témoins doivent apposer leur signature sous la vôtre. Il est préférable d'écrire dans le testament que les formalités de la reconnaissance de la signature ont été respectées. Cette mention permet, par la suite, d'en prouver plus facilement l'exactitude.
Attention! Lorsque le testament est écrit par une personne autre que le testateur ou par un moyen technique, le testateur et les témoins doivent parapher ou signer chaque page du testament ne portant pas déjà leur signature.
Le choix des témoins est soumis à une seule règle. Les témoins doivent être majeurs. Ils peuvent donc être parents, par exemple un frère ou une mère, ou parents par alliance, par exemple un conjoint, un beau-frère ou une belle-mère, entre eux ou avec vous. Mais attention, même si permis, il n'est PAS suggéré d'avoir comme témoins des gens qui pourraient avoir intérêt dans la succession (vos héritiers légaux).
Il est mieux d'avoir recours à des personnes neutres qui ne pourraient avoir de conflit d'intérêt (voisins, collègues de bureau, amis, etc.). Aussi, il est préférable de prendre comme témoins des gens qui ne sont PAS mentionnés dans le testament comme tel.
Attention! Les legs faits aux témoins sont nuls. Vous ne devez donc pas demander à une personne à qui vous désirez laisser des biens d'être témoin.
Un moyen efficace de rédiger son testament implique l'achat d'un modèle de testament bien rédigé. Plusieurs modèles sont disponibles mais tous ne sont pas égaux au niveau de la qualité juridique.
Le testament notarié est un acte authentique, c'est-à-dire qu'il est reçu devant un officier public qui en conserve l'original. À titre d'officier public, le notaire se trouve à garantir que le testament est bien celui du testateur et que toutes les formalités requises ont été respectées. Le testament notarié n'a donc pas à être vérifié par la Cour. Il représente la méthode la plus sûre d'émettre vos dernières volontés.
Qui prépare le testament notarié?
La loi ne précise pas qui doit écrire le testament notarié. Dans la pratique, vous vous rendez chez le notaire et lui expliquez ce que vous souhaitez mettre dans votre testament. Le notaire vous aide à préciser votre pensée, propose certaines suggestions et fait préparer le testament.
Le coût moyen d'un testament notarié standard de base est environ de 200$-300$, auquel il faut ajouter le montant des taxes ainsi que les frais d'enregistrement au Registre des dispositions testamentaires et des mandats du Québec (RDTMQ).
Conseil. Prévoyez deux rendez-vous chez le notaire, une première rencontre pour discuter et élaborer votre testament et une seconde pour procéder aux signatures.
Le testament notarié peut aussi maintenant se faire partiellement par Internet et par une rencontre chez le notaire, évitant généralement une des deux rencontres chez le notaire et permettant de bien réfléchir à ce que l'on veut faire.
Les formalités du testament notarié
Une fois rédigé, le testament notarié est reçu par un notaire assisté d'un témoin. Le témoin doit être désigné dans l'acte. La seule exigence concernant le choix du témoin est qu'il soit majeur. Cependant, les employés du notaire qui reçoit le testament ne peuvent pas servir de témoins. Le témoin est aussi présent afin d'assurer que le testateur signe avec le notaire et avec lui-même, puisque tous doivent signer en présence des autres. Ainsi, le témoin doit avoir les capacités visuelles nécessaires pour s'en assurer (il ne peut être aveugle).
À noter. L'assistance de deux témoins est requise lorsque le testateur est aveugle.
Avant d'être signé, le testament doit vous être lu par le notaire au testateur seul ou, au choix du testateur, en présence du témoin. Suite à la lecture, le testateur doit déclarer en présence du témoin qu'il s'agit de son testament. La lecture est faite en présence des deux témoins lorsque le testateur est aveugle. Elle est faite par le testateur lui-même lorsqu'il est sourd ou sourd-muet en présence du notaire ou, à son choix, du notaire et du témoin. La lecture est à haute voix si le testateur est sourd seulement.
Vous devez signer le testament en présence du notaire et du témoin. Le notaire et le témoin doivent également signer le testament, et ce, en votre présence.
Contrairement aux autres formes de testament, le testament notarié doit mentionner la date et le lieu de sa rédaction.
Les avantages et les inconvénients de chacune des formes de testament
Le testament olographe ne nécessite aucun déplacement ni ne requiert la présence d'une autre personne. Vous pouvez donc le faire où vous voulez, lorsque bon vous semble. Il en va de même pour le testament devant témoins si ceux-ci viennent à vous.
Le testament olographe et celui devant témoins nécessitent, pour leur rédaction, peu de déboursés puisque vous pouvez les compléter sans avoir recours aux services d'un professionnel.
Important. Cependant, ces deux types de testament doivent être vérifiés par la Cour après le décès. La vérification d'un testament est une procédure simple qui peut être faite par vous directement, par un avocat ou par un notaire. Les frais de la requête à la Cour supérieure sont de 106$, sans compter les frais d'honoraires professionnels qui sont d'environ 300-500$ ou plus selon la complexité du dossier (recherches requises des témoins, des héritiers, héritiers légaux, etc.). Cette démarche est souvent plus onéreuse que de celle de consulter un notaire pour la rédaction du testament. Il faut de plus compter un délai d'un mois pour que la vérification soit faite. Il est aussi possible de vérifier le testament par un notaire, ce qui aura la même valeur qu'une vérification faite par la Cour.
Le testament notarié présente plusieurs autres avantages. D'abord, vous ne pouvez pas le perdre puisque le notaire conserve toujours l'original. Également, le testament est facile à retracer. En effet, pour tous les testaments qu'il reçoit, le notaire doit faire un rapport au Registre des dispositions testamentaires de la Chambre des notaires du Québec. Enfin, les testaments notariés sont souvent plus complets. Comme vous bénéficiez des services d'un expert, vous vous assurez de ne rien oublier. Le désavantage principal est le prix, souvent un obstacle, et aussi le fait qu'un nouveau testament doit être fait lors d'un changement important dans votre situation. Un changement moins important peut aussi être fait par codicille dont le coût peut être moindre que celui d'un nouveau testament, soit selon le tarif horaire du notaire.
Vous pouvez aussi avoir recours aux services d'un avocat pour faire un testament devant témoins. Le Barreau du Québec détient également un registre où peuvent être répertoriés ces testaments. Ce registre est maintenant administré avec le registre de la Chambre des notaires. Cependant, même fait devant un avocat, le testament devant témoins devra être vérifié par un tribunal. Vous devez donc payer à la fois pour les services d'un avocat lors de la conception du testament, puis pour les frais de vérification.
Attention! Le testament vidéo ou audio n'est pas reconnu par la loi. Les personnes qui désirent enregistrer leurs dernières volontés sur bande vidéo ou audio, doivent aussi faire un testament écrit selon les formalités reconnues par la loi.
Pour en connaître plus sur les avantages et inconvénients de chacune des formes consultez le tableau. Pour vous aider à décider de la meilleure forme pour vous...
Dans quelle langue pouvez-vous rédiger votre testament?
La langue employée dans un testament importe peu. Le testament peut être rédigé dans une langue autre que le français ou l'anglais. Si c'est le cas, il est nécessaire, au moment de faire vérifier le testament, d'en produire une traduction à la Cour supérieure.
À noter. La traduction doit être faite par un traducteur officiel, c'est-à-dire un traducteur reconnu par la Cour.
Vous avez entière liberté pour rédiger votre testament. Vous pouvez donc inclure dans votre testament toutes les clauses que vous voulez.
Les clauses illicites ou assorties de conditions illicites
Un legs peut toutefois être assorti d'une condition. Si vous écrivez par exemple "Je lègue toute ma fortune à mes soeurs Carole et Michèle, à condition qu'elles s'entendent à l'amiable pour le partage", vous posez une condition. Ainsi, vos soeurs Carole et Michèle ne peuvent recevoir votre fortune que dans la mesure où elles arrivent à la partager d'un commun accord, sans avoir recours aux tribunaux par exemple.
Il arrive cependant qu'une condition soit illicite, c'est-à-dire contraire à la loi ou à l'ordre public. En effet, vous ne pouvez pas imposer n'importe quelle condition aux gens à qui vous léguez vos biens. Le legs assorti d'une condition illicite n'est pas invalide. En effet, la loi prévoit que le legs demeure valide mais que la condition tombe. C'est comme si la condition n'avait jamais été écrite. La personne à qui vous avez imposé une condition illicite recevra donc les biens que vous lui avez laissés sans avoir à satisfaire cette condition.
Par exemple, la condition suivante serait réputée non écrite: "Je lègue tous mes biens à mon mari à la condition qu'il ne se remarie pas". La condition risque d'être aussi considérée illicite: "Je lègue tous mes biens à ma fille Charlotte à la condition qu'elle adopte la pratique de la religion catholique". En effet, ces conditions peuvent aller à l'encontre des libertés fondamentales protégées par la Charte des droits et libertés de la personne.
À noter. Un legs peut par ailleurs être assorti d'une condition licite mais impossible à réaliser. Ce serait le cas par exemple du legs suivant: "Je lègue tous mes biens à mon fils à la condition qu'il fasse le tour du monde à pied". S'il apparaît que la condition est impossible à réaliser pour quiconque et n'a pas pour but d'écarter un héritier en particulier, elle tombe mais le legs demeure valide.
Vous pouvez inclure dans votre testament toute clause qui réponde à vos désirs. En voici quelques exemples:
Pouvez-vous rédiger un testament conjoint?
Vous ne pouvez rédiger votre testament conjointement avec une ou plusieurs personnes dans un même document . Par exemple, le testament suivant est nul: "Nous, soussignés, René Belliveau et Lucette Bureau, léguons tous nos biens à la Congrégation des Soeurs blanches". Signé René Belliveau et Lucette Bureau.
Par contre, deux personnes peuvent faire deux testaments sur une même feuille de papier. Il faut cependant que les deux textes soient écrits et signés séparément . Ainsi, les testaments suivants sont valides et ce, même s'ils sont écrits sur la même feuille: "Je, soussigné Claude Belliveau, lègue tous mes biens à la Congrégation des Soeurs blanches". Signé Claude Belliveau. "Je, soussignée Lucette Bureau, lègue tous mes biens à la Congrégation des Soeurs blanches". Signé Lucette Bureau.
Conseil. Il est plus prudent de rédiger des testaments sur des feuilles séparées pour chaque testateur.
Le testament est un acte révocable, c'est-à-dire qu'il peut être modifié ou annulé. Il n'est ni final, ni définitif. Vous pouvez donc toujours modifier vos volontés en faisant un nouveau testament ou une modification au testament initial (Une modification au testament original était auparavant connue sous le nom de codicille).
La modification vous permet de modifier, d'enlever ou d'ajouter une clause au testament. On y a recours pour révoquer un ou plusieurs legs, ajouter un avantage, etc. Elle est accessoire au testament.
La modification est un acte soumis aux mêmes exigences que le testament. Elle doit, par conséquent, respecter les mêmes formalités que celui-ci, telles que la signature du testateur, la présence des témoins si nécessaire, etc.
Important. Vous devez choisir une des trois formes de testament pour rédiger une modification. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle soit sous la même forme que votre testament.
À noter. Le legs fait au conjoint antérieurement au jugement de divorce ou de nullité de mariage est automatiquement révoqué à moins que le testateur, n'ait, par des dispositions testamentaires, clairement manifesté son intention d'avantager tout de même son ex-conjoint.
Une fois rédigé, conservez votre testament en lieu sûr afin de réduire au minimum les risques de perte, de vol ou de destruction. De plus, informez vos proches de l'endroit où vous avez déposé votre testament afin que ceux-ci le retrouvent facilement lors de votre décès.
Le Registre de la Chambre des notaires du Québec a été institué en 1961. Depuis cette date, tous les testaments sous forme notariée doivent y être répertoriés. En effet, un notaire a l'obligation de transmettre certains renseignements permettant d'identifier toute personne pour laquelle il a reçu un testament dans la province de Québec. Ces renseignements, qui demeurent confidentiels jusqu'à la mort du testateur, sont:
Quant au testament olographe ou fait devant témoins, tout en étant rare en pratique, il peut aussi être déposé au rang des minutes d'un notaire et ainsi être répertorié au Registre de la Chambre des notaires.
Attention! Un tel dépôt ne change pas la nature du testament. En conséquence, le testament olographe ou fait devant témoins doit être vérifié par un notaire ou la Cour supérieure lors du décès du testateur.
Si vous avez été assisté par un avocat pour la rédaction de votre testament par devant témoins, vous pouvez profiter du registre tenu par le Barreau du Québec. Ce registre regroupe les mêmes informations relatives au testateur que celui de la Chambre des notaires.
Depuis le 1er septembre 2003, le Registres des dispositions testamentaires et des mandats du Québec (RDTMQ) est la seule porte d'entrée pour toutes les demandes de recherche dans les registres de la Chambre des notaires et du Barreau.
Voir notre Foire aux questions : Comment vérifier l'existence d'un testament?
Les coffrets de sûreté que l'on retrouve dans les institutions financières peuvent constituer un excellent endroit pour conserver votre testament mais à condition qu'une autre personne ait accès au coffret. Si seulement vous avez accès au coffret et que l'original du testament y est conservé, alors vos héritiers peuvent ne pas avoir accès au coffret.
Conseil. Prévenez votre liquidateur ou vos héritiers que vous avez déposé votre testament dans un coffret de sûreté. Il est également plus prudent de leur donner les coordonnées exactes de l'institution financière où se trouve votre coffret de sûreté.
Votre testament est un document important. Il exprime les valeurs auxquelles vous tenez tout au long de votre vie. Prenez le temps d'y penser et de voir à ce qu'il soit rédigé clairement. Vos héritiers ne pourront pas vous demander d'explications lorsque viendra le moment d'y donner suite. Voici quelques conseils qui ont pour but d'orienter votre démarche.
La préparation de votre testament
L'aide-mémoire testamentaire peut être une bonne ressource pour vous aider dans cette réflexion.
La rédaction de votre testament
À se souvenir!!!
Vérifiez si votre testament est à jour, et ce environ aux 5 ans ou lors de changements dans votre situation. S'il ne l'est pas, mettez le à jour. Il est souvent pire d'avoir un testament désuet que de ne pas avoir de testament du tout (ex-conjoint comme hériter, par exemple, ou nouvel enfant dont son nom ne figure pas dans le testament!)
Vous pouvez obtenir un modèle de testament devant témoins ou faire votre testament notarié assisté par Internet.
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Dernière mise à jour 13 octobre 2016
Avis. L'information présentée ici est de nature générale et est mise à votre disposition sans garantie aucune notamment au niveau de son exactitude ou de sa caducité. Cette information ne doit pas être interprétée comme constituant des conseils juridiques. Si vous avez besoin de conseils juridiques particuliers, vous devriez consulter un avocat.
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