Le présent texte constitue un ouvrage de référence faisant partie intégrante de la "Banque de textes juridiques historiques" du Réseau juridique du Québec.
L'information disponible est à jour à la date de sa rédaction seulement et ne représente pas les changements législatifs et jurisprudentiels en vigueur depuis sa rédaction.
Me Jean-Pierre
Berger, avocat, fiscaliste
CIME Planification inc.
3. Les principaux acteurs de la fiducie
4. Modification et fin de la fiducie
Le fractionnement du revenu entre les membres d'une famille peut procurer des avantages fiscaux importants. Au Canada, le calcul du revenu imposable s'effectue pour chaque particulier et non pour une famille en entier. De plus, le régime d'imposition canadien repose sur la progressivité des taux d'impôt, les particuliers à faible revenu payant moins d'impôt que les particuliers à revenu élevé.
Par conséquent, une méthode de planification fiscale courante consiste à fractionner le revenu entre autant de membres de la famille qu'il est possible afin d'utiliser les tranches d'imposition progressive des membres de la famille.
Concrètement, il s'agit de transférer ou prêter certains biens à une autre personne, normalement le conjoint ou les enfants de l'auteur du transfert ou du prêt, dans le but de réduire la facture d'impôt de l'unité familiale. Cet avantage fiscal est le résultat de la combinaison de l'absence de déclaration de revenu consolidé au niveau de la famille et de la progressivité des taux d'impôt.
L'utilisation d'une société peut être un moyen intéressant d'effectuer un fractionnement du revenu. Par exemple, si un particulier transfère à une corporation certaines activités commerciales et s'il permet à d'autres membres de sa famille de détenir des actions dans le capital-actions de cette corporation, on créera de nouvelles possibilités de fractionnement de revenu.
Le crédit d'impôt personnel de base permet aux canadiens de toucher un revenu de 10 320$ (pour l'année fiscale 2009) en franchise d'impôt et, grâce au mécanisme du crédit d'impôt pour dividendes, un particulier qui n'a pas d'autre source de revenu, peut recevoir approximativement 25 000$ en dividendes et ne payer aucun impôt fédéral sur le revenu et un impôt provincial d'environ 642$.
La loi de l'impôt sur le revenu du Canada (ci-après L.I.R) et la Loi sur les impôts du Québec (ci-après L.I.), accordent des crédits d'impôt et des déductions que les particuliers peuvent multiplier en fractionnant leur revenu1. Les plus fréquents sont : le crédit de base, le crédit pour dividende, la déduction lors d'une contribution à un régime enregistré d'épargne retraite et la déduction sur le gain en capital réalisé lors de la vente d'actions admissibles de petites entreprises.
Cependant, la détention d'actifs par des personnes mineures peut comporter certains problèmes et la présence d'une fiducie devient indispensable. C'est pourquoi un rapide tour d'horizon permettra de mieux comprendre ce qu'est une fiducie tant au niveau civil que fiscal. Une analyse sera effectuée afin de cerner les avantages non fiscaux et les avantages fiscaux d'utiliser une fiducie aux fins du fractionnement de revenus.
Même si ceci ne fait pas partie de l'analyse du présent texte, il faut toujours avoir à l'esprit lors de la constitution d'une fiducie que les règles "d'attribution" peuvent s'appliquer. Les gouvernements n'apprécient pas le fractionnement de revenus car il vient à l'encontre d'un grand principe de politique fiscale, l'équité. C'est pourquoi les règles d'attribution sont apparues afin de réattribuer le revenu fractionné à l'auteur du transfert du bien. De plus, suite à de nombreux échec devant les tribunaux concernant les dites règles d'attribution, le Ministère des finances du gouvernement fédéral a instauré en janvier 2000 une disposition législative afin de contrer le fractionnement avec les personnes mineures. Cette nouvelle disposition, contrairement aux règles d'attribution, fait en sorte d'imposer le récipiendaire du revenu fractionné à un taux marginal maximum au lieu de réattribuer le revenu à l'auteur du transfert ou du prêt.
La participation des enfants à l'actionnariat pose certains problèmes quant aux droits qu'ils peuvent exercer à titre de mineurs. L'utilisation d'une fiducie discrétionnaire en faveur des enfants permet de contourner ces problèmes et laisse au fiduciaire le contrôle sur les droits que confère l'actionnariat (votes, dividendes, etc.). Hormis le fractionnement de revenus, la fiducie peut servir à protéger les actifs contre les créanciers des bénéficiaires ou pour s'assurer l'utilisation d'un bien par le conjoint jusqu'à son décès pour ensuite transférer le droit de propriété aux enfants. La fiducie peut servir aussi à s'assurer que les enfants auront un capital suffisant afin de pourvoir aux frais engendrés par leurs études.
De façon générale, le fonctionnement est le suivant. La fiducie est crée par un constituant (habituellement un grand-parent2) en faveur des enfants du fiduciaire. Les pouvoirs sont conférés au fiduciaire qui est la plupart du temps l'actionnaire principal. Les pouvoirs sont très larges et peuvent être exercés de façon discrétionnaire. Afin d'éviter l'application des règles d'attribution, la fiducie doit souscrire au capital-actions de la société à même ses propres fonds. L'argent peut provenir d'un prêt avec intérêts qui sera remboursé avec des dividendes.
Lorsque des dividendes sont versés à la fiducie, le fiduciaire peut utiliser les sommes pour assurer l'entretien de l'enfant et son éducation. Il peut aussi remettre les sommes à l'enfant ou les conserver à l'intérieur de la fiducie et accumuler le capital. Les revenus de la fiducie peuvent être imposés entre les mains de la fiducie ou des bénéficiaires du revenu. Dans le cas où il s'agirait de bénéficiaires privilégiés3, il est possible d'imposer les revenus entre leurs mains sans qu'il y ait distribution des revenus.
Au niveau fiscal il y a deux genres de fiducies. La fiducie testamentaire et la fiducie non testamentaire dite " entre vifs ". Ces deux genres de fiducie peuvent servir à fractionner le revenu.
Les règles d'attribution cessent de s'appliquer aux revenus et aux gains en capital imposables à l'égard des biens transférés lorsque l'auteur d'un transfert décède. Par conséquent, il devient beaucoup plus simple d'utiliser la fiducie pour effectuer un fractionnement.
Le taux d'imposition des fiducies testamentaires s'établit selon la même échelle progressive que celle des particuliers. De plus, il est permis de répartir le revenu entre la fiducie et les bénéficiaires. Par exemple, une fiducie a seulement un bénéficiaire. Dans l'année, des revenus de l'ordre de 50 000$ sont réalisés par la fiducie4. Il sera plus avantageux de répartir ces revenus entre le bénéficiaire et la fiducie que de l'attribuer à un seul. La raison en est fort simple, la progressivité des taux fait en sorte que l'impôt sera moindre.
Illustrons cet exemple5. Un particulier qui a un revenu de 50 000$ paiera un impôt d'environ 12 120$, soit au taux moyen de 24,3%. Si ce revenu est imposé au niveau de la fiducie, l'impôt sera encore plus élevé puisque la fiducie ne bénéficie pas des crédits d'impôt personnels. Par contre, si les revenus sont répartis 50/50 entre le bénéficiaire et la fiducie, l'impôt du bénéficiaire sera d'environ 3 778$ (15,2%) et l'impôt de la fiducie sera d'environ 7125$ (28,5%) pour un total de 10 903$ (21,8%). Il y aura une économie potentielle de 1298$ annuellement. D'autres répartitions peuvent être plus avantageuses, l'optimisation sera obtenue en se servant par exemple, des logiciels de calcul d'impôt.
Afin de pouvoir effectuer cette répartition, il faut qu'une partie ou la totalité des revenus de la fiducie puisse être payée au bénéficiaire aux termes du testament au cours de l'année visée6. La flexibilité est optimale s'il n'existe qu'un seul bénéficiaire ayant droit à ces revenus et à ce capital, car la répartition est laissée à la discrétion du fiduciaire.
Pour comprendre comment fonctionnent les fiducies testamentaires, elles doivent être décomposées en plusieurs catégories. Nous traiterons en particulier de la fiducie exclusive en faveur du conjoint et de la fiducie d'éducation.
2.1.1. La fiducie exclusive en faveur du conjoint
Ce type de fiducie est habituellement utilisé afin de reporter l'impôt à payer. En effet, un transfert sans impôt est permis afin de transférer au décès du contribuable le droit de propriété de ses biens à une fiducie créée par le testament du contribuable qui résidait au Canada immédiatement après le moment où les biens ont été, par dévolution (une attribution des biens d'un défunt à ses héritiers et à ses légataires) irrévocablement acquis par la fiducie, et en vertu de laquelle d'une part, l'époux ou conjoint de fait du contribuable, sa vie durant, a droit à tous les revenus de la fiducie et d'autre part, nulle autre personne que l'époux ou le conjoint de fait ne peut, avant le décès de l'époux ou du conjoint de fait, recevoir ou obtenir de toute autre façon l'usage de toute partie du revenu ou du capital de la fiducie.
Dans le cas de la répartition des revenus entre la fiducie et le conjoint, une flexibilité optimale est atteinte puisque la répartition est arbitraire car il n'y a qu'un seul bénéficiaire (par l'essence même cette fiducie, la fiducie exclusive se doit de n'avoir qu'un seul bénéficiaire). Le fiduciaire peut faire le choix prévu aux paragraphes 104(13.1) et 104(13.2) afin d'attribuer une partie des revenus, normalement payables au bénéficiaire, à la fiducie. Bien que le capital et les revenus de la fiducie soient payables exclusivement au conjoint, le paiement d'impôts par la fiducie causé par le choix des paragraphes 104(13.1) et 104(13.2) n'aura pas pour effet de lui faire perdre son statut de fiducie exclusive en faveur du conjoint.
Pour une succession importante (succession dont les actifs nets de dette ont une valeur d'au moins 1 000 000$), le testateur peut transférer suffisamment de biens à son conjoint pour assurer son autonomie et transférer l'excédent dans une fiducie en faveur d'un ou plusieurs enfants. Il est stratégiquement préférable de transférer au conjoint, les biens qui occasionneront des impôts au décès7 et de transférer les autres biens, si possible, à la fiducie en faveur des enfants.
Si les enfants sont encore à la charge du conjoint survivant, les dépenses d'entretien et d'éducation peuvent être payées au moyen des revenus imposés au niveau des enfants eux-mêmes plutôt qu'au niveau du conjoint. En ce faisant, des avantages fiscaux peuvent résulter en raisons de la progressivité des taux d'imposition tel qu'expliqué auparavant.
Il est préférable d'utiliser une seule fiducie discrétionnaire d'éducation pour tous les enfants. Une seule fiducie permet une plus grande flexibilité dans la répartition périodique des sommes en jeu. L'utilisation de plusieurs fiducies ferait en sorte d'attribuer d'une façon définitive les biens de la succession. Cependant, l'administration de chaque fiducie serait personnelle à chacun des enfants. Il ne faut pas oublier que la multiplication des fiducies entraîne un fractionnement plus important si les revenus sont suffisants8.
Même si ce genre de fiducie est imposé au taux marginal maximum, il demeure un véhicule très populaire de fractionnement. En effet, il permet à l'actionnaire principal qui est aussi le fiduciaire, de contrôler la société par l'entremise des actions détenues par la fiducie.
La détention d'actions par un mineur peut causer des problèmes puisque l'enfant mineur ne possède pas la capacité juridique de contracter hormis les cas spécifiques prévus dans la loi (art. 155 à 157 C.c.Q.). De plus, les pères et mères sont tenus de faire l'inventaire des biens, de fournir une sûreté garantissant leur administration, de rendre compte de leur gestion annuelle et d'obtenir du conseil de tutelle ou du tribunal des avis ou autorisations lorsque la valeur des biens de l'enfant dépasse 25 000$ (art. 209 C.c.Q.). Avec l'utilisation de la fiducie, plusieurs de ces problèmes sont résolus.
Plusieurs règles d'attribution ont vu le jour afin de contrer le fractionnement avec le conjoint et les enfants. De plus, une nouvelle règle rendant moins avantageux le fractionnement avec les enfants mineurs est entrée en vigueur le 1er janvier 2000. Une planification adéquate permettra d'éviter l'application de ces règles.
Une fiducie en faveur d'enfant majeur offre un plus grand nombre de possibilités de fractionnement car elle n'est pas visée, à quelques exception près, par les règles d'attribution. Cependant, le conjoint et surtout les enfants mineurs ont souvent des revenus quasi inexistants. C'est pourquoi l'effort est déployé en ce sens afin d'empêcher ces planifications. Regardons les types de fiducie entre vifs qui existent.
2.2.1 La fiducie constituée dans un contexte de gel
Cette planification est utilisée afin de transférer la plus-value future d'un bien entre les mains d'une personne de son choix. Elle est habituellement réalisée grâce à un roulement (transfert sans incidence fiscale immédiate). En effet, l'impôt sur la plus-value est reporté au moment de la disposition future du bien par le bénéficiaire du roulement d'actions. L'actionnaire détenant les actions possédant la plus-value (participantes), les échange contre des actions privilégiées ne comportant aucune participation aux profits et ayant une valeur de rachat égale à la juste valeur des actions données en échange. Étant donné que toute la valeur de la société est isolée dans cette catégorie d'actions privilégiées, la fiducie souscrira pour une valeur nominale aux nouvelles actions ordinaires de la société. Idéalement, l'exonération pour gain en capital concernant les actions admissibles de petites entreprises pourra être multipliée autant de fois qu'il y aura de bénéficiaires avantagés par le gel.
2.2.2. La fiducie exclusive en faveur du conjoint
Comme pour le contexte testamentaire, la fiducie exclusive en faveur du conjoint permet un roulement des biens à la fiducie sans incidence fiscale. Pour avoir droit au roulement, aucune autre personne que le conjoint ne doit avoir le droit de recevoir la totalité des revenus de la fiducie, sa vie durant et aucune autre personne ne peut recevoir ou obtenir l'usage de tout ou partie du revenu ou du capital de la fiducie tant et aussi longtemps que le conjoint sera vivant. Une fiducie qui ne respecte pas ces conditions serait contaminée et ne pourrait profiter du roulement discuté précédemment.
2.2.3. La fiducie en faveur d'enfants majeurs
Cette fiducie permet de fractionner tous genres de revenus incluant les gains en capital imposable et cela sans réattribution des revenus. Pour une utilisation optimale, il faut que le bénéficiaire soit sans revenu comme par exemple, un enfant aux études. Mis à part les revenus provenant du fractionnement, plus les revenus de l'enfant augmenteront moins il y aura d'avantages à fractionner.
Ce genre de fiducie peut servir à avantager une autre personne majeure ayant des revenus moindres afin de bénéficier de son taux marginal inférieur. Lors de la constitution, il faudra être prudent afin d'éviter les règles d'attribution.
2.2.4. La fiducie en faveur d'enfants mineurs
Le fractionnement avec les enfants mineurs semble être le plus populaire puisque depuis le 1er janvier 2000, une disposition spécifique concerne ce sujet. L'historique est simple, le fractionnement est devenu une plaie aux yeux du fisc, alors que les règles d'attribution sont pratiquement sans effet grâce aux planifications de plus en plus élaborées. C'est pourquoi est apparue cette nouvelle disposition.
C'est à se demander si ce genre de fiducie a encore son utilité. Heureusement, des planifications personnalisées permettent de se soustraire de l'application de cet impôt spécial. Par exemple, ni les règles d'attribution ni le nouvel impôt spécial ne s'appliquent au gain en capital imposable. De plus, l'augmentation de valeur de la fiducie causée par des biens agricoles ou des actions admissibles de petites entreprises peut permettre à chacun des bénéficiaires d'utiliser son exonération pour gains en capital de $750 000.
3. Les principaux acteurs de la fiducie
Le constituant est celui qui transfère des biens dans le patrimoine fiduciaire. Comme nous l'avons vu, il peut être fiduciaire s'il n'est pas le seul, et il peut être aussi bénéficiaire du revenu et du capital. Le constituant ou ses héritiers peuvent récupérer les biens de la fiducie en cas d'impossibilité de les remettre aux bénéficiaires. Il est préférable de s'assurer que les biens pourront être récupérés par les bénéficiaires du capital de la fiducie, car le retour des biens dans le patrimoine du constituant peut occasionner des problèmes fiscaux.
Au niveau fiscal, l'ingérence du constituant dans l'administration de la fiducie ou sa participation à titre de bénéficiaire, peut avoir comme conséquence l'application des règles d'attribution.
Un fiduciaire doit être une personne pleinement capable de l'exercice de ses droits ou être une société autorisée par la loi. S'il y a plusieurs fiduciaires de nommés, ils agissent selon la majorité à moins que l'acte ou la loi ne prévoie qu'ils agissent de concert ou selon une proportion déterminée. Le fiduciaire doit administrer de manière prudente et diligente. Il doit être honnête, loyal et éviter les conflits d'intérêts. Il n'est pas responsable envers les tiers à moins qu'il outrepasse ses pouvoirs. Cependant, il est responsable envers le bénéficiaire de tout acte qu'il fait en dehors des limites de ses pouvoirs. Finalement, il peut être bénéficiaire s'il agit conjointement avec un fiduciaire qui n'est ni constituant, ni bénéficiaire.
Le bénéficiaire a droit aux fruits et revenus ou au capital de la fiducie ou aux deux. Sa part est fixé par le constituant ou est laissée à la discrétion du fiduciaire. Le bénéficiaire n'a aucun droit réel dans les biens de la fiducie. Le bénéficiaire a le droit de surveiller et de contrôler l'administration fiduciaire. Ce contrôle s'exerce en consultant les livres et les pièces justificatives et cela en tout temps.
4. Modification et fin de la fiducie
Toute personne peut augmenter le patrimoine de la fiducie sans qu'elle acquière les droits d'un constituant. Ces biens ainsi transférés, se confondent dans le patrimoine de la fiducie. Il est très important de noter qu'un tel apport peut, au niveau fiscal, faire perdre le caractère testamentaire d'une fiducie créée par testament. Comme nous l'avons vu, ce type de fiducie est imposé selon une base progressive de taux. Une telle transformation aurait pour conséquence d'imposer les revenus au taux des fiducies non testamentaires, soit au taux marginal maximum.
Lorsque la fiducie a cessé de répondre à la volonté première du constituant, tout intéressé peut demander au tribunal d'y mettre fin. Le tribunal peut aussi modifier l'acte constitutif de la fiducie, si cela permet de mieux respecter la volonté du constituant. Lorsque la fiducie prend fin, à défaut de bénéficiaire du capital, le fiduciaire remet au constituant ou à ses héritiers, le résidu des biens.
La fiducie, tout en étant un outil fort intéressant pour épargner au niveau fiscal, n'est pas pour tous. Des frais de mise en place et des frais annuels de gestion de plusieurs milliers de dollars sont souvent suffisant pour éliminer tous les avantages de la fiducie. Pour en connaître plus sur les fiducies, parlez-en à votre avocat, notaire, comptable ou planificateur financier.
1. Par souci d'allégement,
seules les références à la Loi de l'impôt sur le revenu du
Canada seront données. À moins d'indication contraire, les
dispositions de la Loi sur les impôts du Québec sont au même
effet que ceux de la Loi de l'impôt sur le revenu du Canada.
2. Car les règles d'attribution, peuvent
s'appliquer aux revenus lorsque le constituant est fiduciaire.
3. Par. 108(1) L.I.R.: Depuis 1995, seul un bénéficiaire handicapé
physiquement ou mentalement est visé par la définition.
4. Ce sont des revenus autres que des revenus de dividendes.
Pour un revenu de dividendes les calculs seraient différents,
mais la dynamique demeure la même.
5. Les projections sont calculées pour une personne célibataire
n'ayant aucune personne à charge.
6. Ce choix est possible grâce à l'application des paragraphes
104(13.1) et 104(13.2) L.I.R.
7. Ces biens sont des immobilisations ayant une plus-value
latente qui entraînera un gain en capital au décès à cause
de la règle de la disposition présumée.
8. Par contre, plusieurs fiducies peuvent être réputées n'être
qu'une seule aux fins de la L.I.R.
Dernière mise à jour : 9 décembre 2010
Avis : L'information présentée ci-dessus est de nature générale et est mise à votre disposition sans garantie aucune notamment au niveau de son exactitude ou de sa caducité. Cette information ne doit pas être interprétée comme constituant un ou des conseils ou avis juridiques. Si vous avez besoin de conseils juridiques particuliers, veuillez consulter un avocat ou un notaire.
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