1- Bien comprendre la dynamique de son entreprise
2- Les méthodes typiques de vente d'une entreprise
3- La formation d'une équipe pour assister le propriétaire
4- L'amorce du processus, l'axe d'acquisition et la configuration de la transaction
5- L'initiation et l'encadrement du processus de vente
6- Le modèle de conduite du propriétaire lors des négociations
7- Les préliminaires à la transaction : la confidentialité et l'exclusivité
8- La préparation du document d'information préliminaire à remettre à l'acheteur
9- L'arrimage de la transaction ("l'entente de Principe")
10- La vérification diligente plus poussée - Deuxième étape
11- La documentation principale ("l'entente définitive")
12- Le mécanisme de l'indemnisation du vendeur
1. Bien comprendre la dynamique de son entreprise
1.1 La dynamique d'une entreprise
Une entreprise est une organisation complexe, qui a une dynamique propre. Elle est le résultat d’une interaction incessante entre son propriétaire, sa direction, ses employés, sa clientèle, ses fournisseurs, ses bailleurs de fonds et ses banquiers. Un facteur clé du succès, du développement et de la survie d’une entreprise réside dans cette dynamique qui doit être précieusement préservée et bien dosée.
Cette dynamique doit être adéquatement communiquée par le propriétaire et comprise par sa relève, qu’elle soit interne (familiale) ou externe (dirigeants).
Lorsque le propriétaire décide de vendre son entreprise, c’est tout un processus complexe qui est mis en branle. Nous examinerons le processus entourant la vente d’une entreprise par son propriétaire, en soulignant les aspects particuliers à considérer pour sa protection et pour en maximiser le prix de vente et en présentant certains trucs et astuces et certaines mises en garde.
1.2 La dynamique du propriétaire
Le propriétaire d’une entreprise a également une dynamique qui lui est propre. Comment se départir de son « bébé »? Prenons l’exemple suivant de Pierre pour bien comprendre son processus décisionnel :
Nous sommes samedi, 10 août 2013, 3h35 AM. Toujours au lit, la fenêtre grand ouverte, les yeux rivés sur une vieille tache grise au plafond, Pierre, 64 ans, yeux bleus perçants et cheveux disparus, est penseur. De nombreuses gouttes de sueurs ornent son front. Sa pression doit certainement être au firmament. Dehors, les oiseaux gazouillent. Ils viennent de débuter leurs rituels quotidien.
Mais pourquoi n’ai-je pas réalisé mon Business Staging lorsqu’on me l’a conseillé, se répète-t-il sans arrêt depuis plus d’une heure et demie? La veille, Pierre venait de recevoir une belle offre d’achat pour son entreprise. Non seulement n’est-il pas prêt mentalement à ce changement de vie prochain, mais l’entreprise n’est certes pas prête. « Un Million de dollars » ne cesse-t-il de répéter! C’est un Million de dollars, net d’impôts, que je vais devoir laisser sur la table juste en raison de mon entêtement à repousser à plus tard ma préparation et celle de mon entreprise à un éventuel désinvestissement.
Un Million de dollars… Mon avocat avait donc raison! J’aurais donc dû… Puis, épuisé, Pierre finit par se rendormir, de peine et de misère...
Dans tout ce processus, une préparation est de mise. Nous appelons ceci, le « Business Staging », un concept développé par me Patrice Vachon ®. Mais qu’est-ce donc que le Business Staging?
Définition
Le Business Staging est une solution personnalisée, réalisée par une équipe d’experts multidisciplinaires et complémentaires, sous la supervision et coordination d’un maître-d’œuvre, en collaboration avec le propriétaire et son équipe de direction. L’approche est éprouvée, confidentielle et adaptée aux circonstances du moment.
Le Business Staging vise à mettre en valeur l’entreprise et son management, accroitre ses ventes, sa productivité et sa rentabilité et simplifier ses structures organisationnelles tout en tirant avantage de la fiscalité. Débutant par un diagnostic et bilan de santé de l’entreprise, le Business Staging se poursuit par phases tout en incluant une réflexion stratégique et une planification corporative, fiscale et successorale de l’entreprise et du propriétaire.
Le Business Staging vise également à bien préparer le transfert de l’entreprise aux meilleurs prix, termes et conditions possibles, que celui-ci se réalise prochainement ou éventuellement et auprès d’un membre de la famille, d’un employé-clé ou d’un tiers.
Comment fonctionne le Business Staging?
La solution Business Staging passe par un examen (un scan ou diagnostic) systématique et complet de l’entreprise, du propriétaire, de sa famille, de son management et de ses ressources humaines. Les principaux facteurs de risque sont identifiés et isolés. L’emphase est mise sur la rentabilité, la croissance et la stabilité. Les forces et opportunités sont mises en évidences et les solutions concrètes sont mises de l’avant tout en apportant les correctifs désirés aux faiblesses et menaces, le tout, selon un échéancier déterminé ainsi qu’un mode de suivi et de mesure d’atteintes des résultats.
Rien n’est laissé au hasard
Chaque pierre est soulevée. Tous les volets tant internes qu’externes à l’entreprise sont analysés, qu’ils soient de nature juridique, fiscale, successorale, comptable, financier, stratégique, opérationnelle, organisationnelle, humaine, prévisionnelle, logistique ou encore liée à la communication, la publicité, le branding ou le marketing.
Objectifs recherchés
Les objectifs recherchés sont nombreux et les raisons militant vers la réalisation d’un Business Staging sont abondantes. Tout d’abord, identifier « les bobos » : solidifier, redresser, restructurer et améliorer la situation financière de l’entreprise et sa rentabilité, accroitre son chiffre d’affaires et ses parts de marché. Puis, optimiser la productivité, les approvisionnements, le coût des marchandises vendues et le prix de revient, le contrôle de la qualité, la production, les opérations, la logistique, l’informatique et les relations humaines.
L’objectif principal est la mise en valeur de l’entreprise tout en soulignant ses éléments distinctifs. Il est primordial pour l’entrepreneur de bien s’entourer d’experts et de se détacher de la gestion quotidienne afin de laisser plus de place, graduellement, à sa relève et ses dirigeants.
Un processus de gestion de projets
Ces démarches réfléchies, ciblées, sécurisés et structurées, à volets multiples, sont réalisées sous forme de gestion de projets, à l’intérieur d’un cadre et d’un plan d’actions concerté, écrit et arrêté, avec des échéanciers prédéterminés et des mesures d’évaluation et d’atteinte des objectifs et avec une série d’objectifs livrables encadrés par des comptes rendus ponctuels. Ils sont travaillés de concert et en équipe, à l’intérieur d’enveloppes budgétaires prédéfinies. Ils visent à préparer le propriétaire à cette nouvelle vie qui s’annonce et à accroître le prix de vente et les encaissements nets lors de la transaction.
L’Importance de prendre une pause
Le Business Staging vous permet de vous faire appuyer et accompagner dans vos décisions, de faire une pause et de prendre du recul dans votre quotidien étourdissant, de mieux vous repositionner et vous restructurer, de faire le ménage, de valider ou repositionner (au besoin) votre entreprise et de solidifier les bases et fondements de votre entreprise. Tout en conservant vos conseillers actuels, vous serez entouré d’au moins un expert en Business Staging qui coordonnera le tout et fera intervenir, au besoin, un ou des experts externes complémentaires que vous pourrez consulter. Ces experts interviennent à la manière de chirurgiens pratiquant une intervention délicate requérant diverses spécialités. L’intervention est temporelle (de un à trois ou six mois) et les résultats très rapidement mesurables.
Un exercice personnalisé pour PME et grande entreprise
Pour de meilleurs résultats, le Business Staging doit être réalisé par phases, selon un échéancier, une rigueur et une séquence axée sur les priorités de l’entreprise et du propriétaire. Il doit être adapté au budget de l’entreprise et réalisé par une équipe d’experts travaillant de concerts et avec le propriétaire et ses principaux dirigeants et conseillers. Le Business Staging peut très facilement s’inscrire à l’intérieur d’un petit budget pour une PME tout comme il peut se réaliser pour une moyenne ou grande entreprise. Suivront à cet exercice et diagnostic, la mise en œuvre de mesures correctives et de redressement appropriées et l’engagement de l’entreprise vers les créneaux d’opportunités identifiés.
La règle d’or pour bien vendre son entreprise
La règle d’or doit être respectée : Pierre l’a appris à ses dépens (1 000 000 $!) : la vente d’une entreprise ne permet jamais de maximiser les retombées en décidant un bon matin qu’on en a assez et qu’on décide de vendre. Elle se prépare bien à l’avance et par une valorisation stratégique : au moins deux ans pour faire travailler la fiscalité et mettre la table vers la profitabilité. Il faut débuter tout de suite, ne faut pas le faire seul et ne pas le faire avec les mauvaises personnes. Il faut s’entourer d’un expert coordonnateur et, au besoin, d’experts complémentaires, selon leurs champs respectifs de compétence.
Cet expert coordonnateur saura bien guider et conseiller le propriétaire dans ce processus de Business Staging® visant à mettre en valeur son entreprise.
Examinons maintenant tout le processus de vente d’une entreprise.
2. Les méthodes typiques de vente d'une entreprise
2.1 Les trois méthodes usuelles
Une entreprise peut être vendue par différents moyens :
2.2 Quelques exemples typiques
Rachat par la direction (MBO):
Le propriétaire qui n’a pas de relève familiale et qui souhaite se retirer peut atteindre son objectif en permettant à ses employés-clés (dirigeants) de poursuivre la pérennité de ce qu’il a créé.
Un tel rachat (ou prise de participation) par la direction permet ainsi aux dirigeants d'acquérir une participation dans le capital-actions de l'entreprise qui les emploie. Ce rachat est appuyé par un dosage adéquat entre du financement par endettement et par de l’équité. Les dirigeants ont ainsi la possibilité et la motivation nécessaire pour propulser l’entreprise au niveau supérieur tout en y participant directement et en cherchant à en maximiser la plus-value. Même si les dirigeants ne bénéficient pas de capitaux suffisants pour se porter acquéreur de l’entreprise, ce qui est le cas la majorité du temps, certaines institutions financières, fonds spécialisés de Buyout et sociétés se spécialisent dans le financement de tels projets. Par ailleurs, une bonne planification légale et fiscale peut permettre d’atteindre facilement le résultat sans débourser de sommes importantes par les dirigeants tout en protégeant adéquatement le propriétaire.
Cette méthode est communément appelée un « rachat d’une entreprise par ses dirigeants » ou « Management Buyout » (un « MBO »).
Désinvestissement :
Plusieurs entreprises recentrent présentement leurs opérations sur leurs activités principales (« core business »). Cette concentration mène au désinvestissement de leurs divisions ou de leurs filiales opérant dans des activités accessoires ou secondaires. Un propriétaire peut ainsi souhaiter se concentrer sur ses activités principales et vendre des activités accessoires ou complémentaires.
Ce désinvestissement peut se faire par la vente à un acheteur stratégique ou par le moyen d’un MBO.
Rachat financé par les actifs :
Des dirigeants peuvent également proposer à un propriétaire d’entreprise sans relève familiale de se retirer de l’entreprise. Une telle approche au propriétaire doit être bien planifiée.
Ce rachat (MBO) peut s’effectuer sur tout ou partie des actifs de l’entreprise par les dirigeants lesquels peuvent se financer en donnant ces mêmes actifs en garantie (un « Leverage Buyout »).
2.3 L'impact d'une vente pour le vendeur
Les implications pour le propriétaire :
Le fait de négocier et de conclure une transaction d’acquisition d’entreprise provoque un impact certain sur le propriétaire. Outre son désir d’obtenir le prix maximum, le propriétaire est dans une position risquée entre le moment du début des négociations et le moment de la séance de clôture. Nonobstant les clauses de confidentialité usuelles, si les fournisseurs, les clients, le banquier, le bailleur ou les employés venaient à apprendre le fait que le propriétaire désire se départir de son entreprise, ce dernier aurait beaucoup à perdre.
2.4 Les démarches requises du vendeur
Que faire lorsque l'on désire vendre ?
L’entrepreneur désirant mettre en vente son entreprise doit d’abord dresser un diagnostic de ses forces et faiblesses de la manière la plus réaliste possible. Il doit évaluer sa concurrence, sa part de marché, le potentiel de son entreprise de générer des revenus pour un acheteur éventuel et la rentabilité de celle-ci.
Lorsque les faiblesses de l’entreprise auront été identifiées, il est important d’apporter des mesures de redressement. Il sera également utile de démontrer à d’éventuels acheteurs l’effet positif des mesures mises de l’avant pour corriger les problèmes identifiés.
Une mise en vente mal planifiée peut causer un tort irréparable à l’entreprise. À titre d’exemple, si les fournisseurs, clients, banquiers, bailleurs, employés ou autres personnes concernées venaient à apprendre la mise en vente de l’entreprise et que la transaction ne se matérialisait pas, il est à prévoir que certaines de ces personnes pourraient mettre fin à leur association avec l’entreprise.
Les démarches préalables à l’annonce de la mise en vente de l’entreprise :
Une sérieuse évaluation de l’entreprise est donc nécessaire de manière à trouver les balises minimales et maximales raisonnables à l’intérieur desquelles le prix de vente devra se situer. Des éléments comparatifs sont également utiles pour déterminer ce juste prix en identifiant les transactions récemment effectuées pour des entreprises similaires.
Le ciblage des acheteurs potentiels est également important et il faudra s’assurer que l’on tient compte, dans l’établissement du prix recherché, des économies d’échelle et de la synergie dont pourra bénéficier cet acheteur.
Par ailleurs, si l’on désire intéresser des acheteurs institutionnels, un dossier bien monté sera requis. Ce dossier comprendra des évaluations plus quantitatives, présentera l’historique de l’entreprise, la concurrence, son potentiel futur et la part du marché qu’elle occupe.
Suite à ces démarches, une recherche active d’acheteurs potentiels sera mise en branle, Puis, lorsque ces personnes auront été identifiées, des présentations leur seront faites.
Divers mécanismes seront également utilisés préalablement à la mise en vente de l’entreprise de manière à maximiser le prix de vente. Parmi ces mécanismes, notons que le vendeur aura tout intérêt à distribuer aux actionnaires les éléments d’actif excédentaires ou non utiles à l’exploitation de l’entreprise, puisque les acheteurs ne sont généralement pas intéressés à acquérir de tels éléments d’actif non productifs ou non liés à l’exploitation de l’entreprise convoitée.
Inversement, si des éléments d’actif sont une composant essentielle de l’entreprise, mais appartiennent, en propriété, à un tiers (un actionnaire, un employé, la compagnie-mère, etc.), il sera parfois nécessaire de céder ces éléments d’actif à la compagnie-cible avant la vente.
Tel pourrait, par exemple, être le cas si des brevets sont détenus, en pleine propriété, par un actionnaire plutôt que directement par la compagnie. L’acheteur exigera, s’il se porte acquéreur des actions de la compagnie, que l’actionnaire cède à la compagnie ses droits dans la propriété intellectuelle préalablement à l’acquisition ou, s’il se porte acquéreur de l’entreprise, que l’actionnaire lui vende directement ces brevets ou encore les cède au préalable à la compagnie-cible.
En deuxième lieu, si l’historique ne démontre pas une bonne profitabilité, le vendeur aura tout intérêt à tenter de la maximiser sur une période d’au moins une année complète avant la vente, de manière à présenter aux acheteurs potentiels un portrait qui pourrait les intéresser. De bonnes projections financières réalistes sont également un atout, au moins sur trois ans.
2.5 La perspective du vendeur dans le processus de vente
La vente d’une entreprise par le propriétaire est donc un processus complexe et doit être bien pensée et orchestrée, guidée par des experts en la matière. Voyons schématiquement comment tirer avantage de certains conseils pratiques :
Les objectifs du vendeur :
Le propriétaire cherche à :
Les enjeux et les risques pour le vendeur :
Dans tout ce processus qui s'amorce, le propriétaire
a beaucoup à perdre :
a. Il souhaite assurer la confidentialité du processus;
b. Il existe toujours un risque d'achoppement de la transaction;
c. Certains de ses employés-clés ou de ses clients peuvent quitter;
d. Le processus de vérification diligente qui s'annonce engagera une communication de l'information privilégiée et du savoir-faire du compétiteur.
Sa décision étant maintenant prise, le propriétaire est prêt; il souhaite signer demain!
La marge de manœuvre du vendeur :
Le contexte entourant la vente doit être sérieusement examiné. Le propriétaire est-il à la merci de l’acheteur? Est-on dans une période de difficultés financières? Si oui, il faut chercher à ne pas le montrer. Est-on dans une saison à profits ou à pertes? Il peut être avantageux de retarder le moment de la vente pour bénéficier de la haute saison et des profits qui en découleront.
La dépendance ou l’indépendance du vendeur :
Le propriétaire est-il dans une situation financière précaire? Dans l’affirmative, on n’a plus le choix : on doit vendre et le plus rapidement possible. A-t-il un urgent besoin de financement? Par exemple, la paye passera-t-elle jeudi prochain? De combien de temps bénéficie-t-on?
Bien que ces éléments peuvent exister, il existe des moyens de bien protéger le vendeur.
2.6 Les critères de sélection d'un acheteur
Analysons trois critères principaux : les aspects psychologiques entourant le processus d’achat, les aspects stratégiques qui incluront la synergie pouvant être tirée et les aspects économiques qui incluent le financement et la rentabilité de l’opération.
Aspects psychologiques :
Le propriétaire examinera certains aspects psychologiques : L’acheteur retenu a-t-il une bonne réputation (un bon « Track record »)? Protègera-t-il les emplois? L’acheteur a-t-il l’intention de poursuivre les opérations de l’entreprise ou de la démembrer et la vendre en partie?
Aspects stratégiques :
Au chapitre du désinvestissement, quels sont les objectifs stratégiques de l’acheteur face à l’entreprise et son intégration? Au chapitre de la concentration, l’acquisition mènera-t-elle à une concentration intéressante pour la suite des activités de l’entreprise? I.e. : mènera-t-elle l’entreprise au prochain échelon supérieur?
Aspects économiques :
Le financement de l’opération doit être examiné : L’acheteur a-t-il la capacité de payer le prix de vente recherché? A-t-il la capacité d’investir dans la continuité? Si un solde de prix de vente est exigé, l’acheteur acceptera-t-il de donner une protection adéquate du solde de prix de vente?
3. La formation d'une équipe pour assister le propriétaire
3.1 La composition de l'équipe
Les deux principaux conseillers du propriétaire :
Il est « indispensable » de retenir les services d’au moins deux conseillers « externes », spécialisés en fusions et acquisitions : l’avocat et le comptable.
Un avocat (expert en fusions et acquisitions), autre que l’avocat usuel du propriétaire peut s’avérer parfois un excellent choix. En effet, dans le cadre de la vente de l’entreprise du propriétaire, l’avocat usuel du propriétaire peut ne pas être spécialisé dans ce champ d’activités pointu; est en conflit d’intérêts : il perdra assurément un client important et certains pourraient être poussés à mettre des bâtons dans les roues afin de tenter de conserver leur client.
La taille de l’équipe variera selon l’ampleur de la tâche, la complexité de la transaction et la nature des interventions requises.
3.3 Le rôle primordial des conseillers "externes"
Composition des consultants (externes à l'entreprise) :
Outre le conseiller juridique et l’auditeur ou expert comptables du propriétaire, d’autres conseillers peuvent être utiles selon la complexité et la taille de la transaction : Fiscalistes; Conseillers externes en F&A; Environnement; Actuaires, etc.
3.4 Les personnes-clés à "l'interne"
Les principaux dirigeants (de l'entreprise) qui pourront intervenir à une transaction comprendront, selon le type d’opération et d’entreprise, le CEO (Président et chef de l’exploitation); le CFO (VP- Finances); le CTO (VP-Technologie); le CIO (VP- Systèmes informatiques); le VP / HRD (VP- Ressources humaines), etc.
La communication de l’intention de vente doit être bien orchestrée. Ces personnes pourraient être inquiètes d’apprendre que le propriétaire entend vendre son entreprise. Le propriétaire a avantage à limiter le nombre des personnes à qui cette intention de vente est communiquée. Le propriétaire pourra également sécuriser ses employés-clés par différents moyens usuels :
3.5 Le chef d'équipe (chargé de projet)
Le choix du chef d'équipe :
Le propriétaire a tout avantage à désigner un expert pour le représenter dans les négociations qui s’amorcent. L’avocat externe, spécialisé en fusions et acquisitions, est généralement le meilleur choix pour occuper cette fonction.
Pourquoi ne pas agir seul?
Le propriétaire ne devrait jamais agir seul. Il est directement impliqué dans le processus et son jugement peut être affecté négativement. Si une impasse survient, il ne bénéficiera pas de « fall back position » pour dénouer l’impasse. Il n’est pas un spécialiste en la matière alors qu’un expert procède annuellement à une vingtaine ou une trentaine d’acquisitions ou de ventes.
Principal rôle :
Le chef d’équipe aura comme principaux rôles la coordination de l’opération, la stratégie et les négociations.
4. L'amorce du processus, l'axe d'acquisition et la configuration de la transaction
L'opération débute par un processus décisionnel : Le propriétaire décide d mettre en vente l’entreprise : Je vends…
Comment trouver un acheteur ?
Trouver un acheteur est chose facile quand on sait comment s’y prendre et où chercher. Par exemple, consultez les sites Acquisition.Biz ou Relation Canada. Consulter son comptable, son avocat ou son notaire. Approchez les intermédiaires spécialisés dans ce domaine. Parez à vos connaissances ou membres de la famille. Parlez-en à vos banquiers ou à vos concurrentes ou clients.
Comment procédé : Par « Appel d’offres » ou par « Approche privée » ?
Les intermédiaires spécialisés dans ce domaine prendront en charge tous les aspects de la transaction : montage du dossier; préparation des documents financiers à remettre à l’acheteur; préparation de la circulaire d’information (« l’Info-Mémo »); préparation de la liste des acquéreurs potentiels; préparation du « Data Room »; préparation des documents requis dans le cadre de la vérification diligente; verrouillage (lock-up); discussions sur l’octroi ou non d’une exclusivité à un acquéreur; recommandations quant à une indemnité de rupture (« break-up fee »).
Qu'est-ce que l'on veut vendre ?
Le propriétaire, avec ses conseillers, doit décider de ce qui sera vendu. Vendra-t-on les actions (si oui, quel pourcentage)? Vendra-t-on les actifs (lesquels? exclure au préalable les actifs superflus)? Fusionnera-t-on (si oui, il s’agit d’un processus « deux en un » : deux acquisitions dans une transaction) ?
Quelle est la différence entre une vente d’actions et une vente d’actifs ?
Une vente d’actions est un processus simple : Le propriétaire vend les actions qu’il détient dans sa société. C’est généralement le mode choisi par le vendeur, pour différentes raisons évidentes : Il se débarrasse de sa compagnie et des formalités qui en découlent. Il peut bénéficier de l’exemption du gain en capital et recevoir libre d’impôts une bonne partie du prix de vente si ce n’est pas le prix de vente entier.
Une vente d’actifs est un processus encore plus simple : Mais, lesquels? L’acheteur assumera-t-il certains passifs? Il peut choisir de ce faire, en réduction du prix de vente payable au propriétaire.
4.3 La configuration de l'opération de vente
Survol des éléments à considérer à cette étape :
Première étape : détermination de la fourchette du prix de vente : Une évaluation indépendante de la juste valeur marchande de l’entreprise est nécessaire (pour ne pas laisser de l’argent sur la table). Quel sera le prix minimal à exiger? Quel est le prix recherché ?
Au chapitre chapitre du paiement, quel seront les modalités de paiement : Offrira-t-on un solde du prix de vente? Si oui, à quelles conditions? Obtiendra-t-on des sûretés pour garantir le paiement du prix de vente ?
Deux autres volets ne doivent pas être négligés : le remboursement des avances et prêts à la société et la libération des endossements personnels du propriétaire concurremment à la clôture de la transaction.
Conditions rattachées à la transaction :
Il faut également vérifier les conditions de la transaction : Celle-ci sera conditionnelle à quoi? Il est utile de déterminer dès le départ les conditions liées à la réalisation de la transactiont.
Date effective :
À quelle date la transaction prendra-t-elle effet : à une date de prise de possession antérieure à la clôture ou lors de la clôture? Permettra-t-on à l’acheteur de prendre possession de l’entreprise avant la clôture effective? Si oui (ce qui n’est pas dans l’intérêt du vendeur cependant), une gestion conjointe est de mise et des livres comptables parallèles sont mis de l’avant.
Ententes accessoires :
L’entreprise est sans aucun doute partie à diverses ententes. Plusieurs d’entre elles contiennent généralement des obligations d’obtenir le consentement du cocontractant lors d’une transaction. Par exemple, le consentement du bailleur au changement de contrôle ou à la cession ou sous-location du bail. Également, un bail pourrait être requis si l’immeuble du propriétaire n’est pas partie à la transaction.
Les contrats d’emploi n’y échappent pas non plus : le vendeur sera-t-il appelé à demeurer à l’emploi de l’entreprise pour une période de transition? Pour combien de temps? À quelles conditions?
Processus des négociations :
Qui assurera le leadership dans les négociations? Cette question est importante pour que chacun joue bien son rôle. Bien souvent, l’avocat du vendeur assumera généralement cette fonction. Il est toujours préférable que le vendeur ne s’implique pas directement : Il est d’ailleurs essentiel d’avoir une position de repli (« fall back position »).
Certaines questions devront être discutées avec l’avocat du propriétaire : Comment gérera-t-on les points d’impasse? Comment gérera-t-on une rupture des négociations? Comment s’assurer que tous les documents remis à l’acheteur soient retournés au vendeur?
5. L'initiation et l'encadrement du processus de vente
5.1 L'initiation du processus de vente
Choix de lieux discrets (à l'abri des regards indiscrets) :
Le vendeur a beaucoup à perdre à cette étape si certaines personnes venaient à apprendre que le vendeur souhaite vendre son entreprise. Il est recommandé de tenir les rencontres de discussions dans un lieu neutre, à l’abri des regards.
Points de contacts :
Les premières rencontres seront préférablement « en cachette »! L’effet « Napkin » est souvent aux premiers balbuciments d’une transaction : Ainsi, bien souvent, une entente verbale de principe sera conclue avec l’acheteur (sur une « Napkin » de restaurant!).
Rôle des intermédiaires :
Les experts intermédiaires doivent être impliqués le plus rapidement possible car c’est là qu’ils peuvent avoir une réelle valeur ajoutée.
Implication de certains dirigeants :
Il est important de bien choisir lequel/lesquels de nos dirigeants clés on impliquera au processus. Il faudra également les sécuriser quant à la suite d’une éventuelle transaction. Considérez leur donner un bonus si la transaction est un succès?
Implication des employés :
Les employés, à cette étape devraient être tenus à l’écart. Ce devrait être: “on a who needs to know basis”.
5.2 L'encadrement du processus de vente
Approche :
L’approche sera de type « gestion de projet » et suivi d’un échéancier.
Principes organisationnels des réunions de négociations :
Un ordre du jour de chaque réunion devra être préparé. Des notes au dossier (détaillées) devraient également être préparées. Des procès-verbaux des réunions devraient être tenues. Un journal de bord quotidien sera préparé ainsi que des rapports d’étapes périodiques fournis aux intervenants. Une communication périodique « aux troupes » est de mise. Pour partager l’information entre les membres de l’équipe, des séances d’informations hebdomadaires (ou suivant une autre fréquence) seront tenues.
Liste de contrôle à mettre sur pied :
Il est important de bien définir dès le départ les tâches respectives de chacun. Le partage des tâches (attribution de responsabilités), selon les spécialités de chacun et avec un suivi périodique devront être effectués.
Échéancier :
Un projet d’échéancier devra être établi et il devra être révisé périodiquement. Il est important d’assurer un suivi périodique.
6. Le modèle de conduite du propriétaire lors des négociations
6.1 La règle des trois grands "P"
« Prepare yourself » (se préparer) :
Tout négociateur doit avoir un plan de match préparé bien à l’avance. On ne va jamais « à la pêche » à l’aide de questions diverses non préparées à l’avance. Le plan de match doit être communiqué aux membres de l’équipe. Il doit connaître les points forts et les points faibles de l’entreprise. Il ne faut jamais, jamais, jamais … improviser, sauf lorsque requis, à titre exploratoire, pour dénouer une impasse. Il ne faut non plus jamais lancer une affirmation sans qu’elle ne puisse être soutenue et ne jamais faire d’affirmation gratuite. Vous perdriez votre crédibilité à la table des négociations.
Le climat doit également être soigneusement géré lors des négociations. Donnez le ton dès le début. Soyez cordial mais sérieux et respectueux. Sachez vous adapter à toute situation tout en gardant votre calme en tout temps. Tentez l’approche « bon gars mauvais gars » (« Good cop / bad cop ») avec une autre personne de l’équipe.
Choisissez le bon moment pour ajourner une séance de négociation et persévérez tant que des acquis sont possibles. Retirez-vous d’une session pour mieux revenir lors d’une prochaine séance de négociation. Laissez retomber la poussière si les négociations tournent au vinaigre et revenez quelques jours plus tard.
« PROBE » (sonder) :
Sachez écouter et souvenez-vous que l’adage suivant être un outil extrêmement précieux : le silence est d’or (« Silence is Gold ! »).
Questionnez l’acheteur et faites-le parler : « Pourriez-vous m’expliquer votre raisonnement afin de me permettre de mieux comprendre votre position? ». Tenter de découvrir dès que possible les limites de l’acheteur : Ce qui est négociable; ce qui ne l’est pas; ce qui est envisageable; identifier les cordes sensibles.
« PROPOSE » (proposer) :
Sachez être créatif pour dénouer une impasse (ceci est tout un « art » en soi). Proposez une solution, à titre exploratoire d’abord. Raffermissez la proposition ensuite. Conservez une position de repli. Sachez vous compromettre au bon moment et sachez vous mouiller … graduellement.
6.2 Quelques conseils pratiques pour le propriétaire
Prenez votre temps!
Un acheteur qui sent la nervosité du propriétaire ou du responsable des négociations ou son impatience à régler rapidement la transaction ou un sentiment d’urgence à débloquer une impasse se servira de cette attitude à son avantage.
Maîtrisez l'art de :
La conciliation et de la communication. Soyez concis.
Regardez avant de sauter :
Vous devez savoir étudier le terrain, connaître l’acheteur, connaître ses interlocuteurs, identifier un « bluff » d’une situation réelle : l’acheteur a-t-il encore une marge de manœuvre?
Dépersonnalisez les discussions!
Vous devez savoir dépersonnaliser les discussions. C’est l’une des raisons pour lesquelles le propriétaire n’est pas la bonne personne pour négocier directement. Pour lui, son entreprise est un château. Pour l’acheteur, ce n’est qu’une grange ou, du moins, il n’a pas encore réalisé qu’il s’agit d’un château. Pour le négociateur en chef représentant le propriétaire, il ne s’agit que d’un bien à vendre.
Ayez toujours une position de repli (« Fall back position » ) en cas d'impasse!
Un plan « B » est toujours utile. Il faut être toujours en avant des coups : prévoir les prochains gestes de l’acheteur : Tout comme pour un jeu d’échecs.
7. Les préliminaires à la transaction : la confidentialité et l'exclusivité
7.1 Les démarches préliminaires
Adoptez un nom de code pour la transaction :
Afin d’assurer la confidentialité des discussions, notamment lors de l’envoi de documents ou l’échange de courriels, utiliser un nom de code pour la transaction (i.e. : « Projet Alpha »).
Établissez une liste de distribution - (nom, adresse, téléphone, courriels, fax, assistante de chaque partie impliquée.) :
Comme plusieurs intervenants seront impliqués de part et d’autre, circulez une liste de distribution contenant les coordonnées respectives de chacun.
Signature d'un engagement de confidentialité :
Exigez que l’acheteur signe un engagement de confidentialité unilatéral au bénéfice du vendeur. Dans certains cas, un engagement de confidentialité bilatéral (réciproque) pourra être signé, notamment si l’acheteur est déjà dans ce domaine (acheteur stratégique) il pourrait lui aussi révéler lors de négociations des éléments confidentiels.
Définissez bien ce qu'est de « l'Information Confidentielle » !
Il faut être le plus large possible. La définition elle-même de ce qui doit être traité comme information « confidentielle » doit être précieusement traitée.
Précisez ce qu'elle exclut :
La définition d’information confidentielle inclut toujours les exceptions suivantes : i) L’information connue du public; ii) L’information en la possession de l’acheteur avant les discussions; et iii) L’information communiquée de bonne foi à l’acheteur par un tiers.
Personnes à qui l'information peut être divulguée :
Limitez la communication aux représentants de l’acheteur qui doivent avoir une connaissance de cette information en raison de leur implication dans le dossier (« those who need to know! »).
L'information doit être retournée au vendeur à la fin des négociations!
Prévoyez un mécanisme de retour des documents si la transaction achoppe (et toutes les copies faites).
L'indemnisation du veudeur :
En cas de divulgation non autorisée de l’information confidentielle, prévoyez une clause d’indemnisation du propriétaire et de l’entreprise.
Durée :
Un engagement de confidentialité doit être limité dans le temps. Bien souvent : la durée de la période de confidentialité sera la plus rapprochée des deux dates suivantes : i) La date où auront pris fin les négociations; ii) deux ans suivant la signature de la lettre d’intention (ou de l’entente de confidentialité). Notez que cette période de deux ans peut varier, selon les circonstances et d’un cas à l’autre, entre 6 mois et 5 ans.
7.3 L'exclusivité des négociations
L'acquéreur recherchera l'exclusivité des négociations :
Quand la donner et … ne pas la donner? Tout dépend s’il y a d’autres acheteurs potentiels. Il n’est évidemment pas à l’avantage du propriétaire de la donner.
Limitez l'exclusivité dans le temps (30, 60, 90, 120 jours!
Plus le temps est court, mieux c’est pour le propriétaire de l’entreprise, quitte à prolonger ce délai par la suite.
8. La préparation du document d'information préliminaire à remettre à l'acheteur
L'acheteur veut tout savoir sur l'entreprise et le vendeur !
Lors de la communication de l’information confidentielle sur l’entreprise, il faut y aller graduellement en dosant adéquatement l’information à transmettre à l’acheteur. Réservez pour la toute fin l’information cruciale ou vitale relative à l’entreprise du propriétaire au cas où les négociations devaient achopper.
Limitez l’accès au début pour ne permettre à l’acheteur que de réaliser une « vérification diligente préliminaire » - (première étape) :
Lors des toutes premières démarches visant la communication de l’information confidentielle à l’acheteur, limitez-lui l’accès aux documents et informations suivantes. Vous ne connaissez pas encore ses véritables intentions et le prix qu’il veut offrir : i) Un document de présentation sommaire (« l’info-mémo ») sur L’entreprise; ii) les états financiers (ou certaines données financières choisies).
8.2 Comment communiquer l'information à l'acheteur
Si plusieurs acquéreurs potentiels :
L’utilisation d’un « Data Room » sera de mise afin de donner accès à ces documents et informations. Des horaires de visites de chaque acheteur seront établies et attestées d’une feuille de visites.
Un seul acquéreur :
La transmission de l’information chez l’acheteur est une option. Lui donner accès à un data Room en est une autre
9. L'arrimage de la transation ("L'entente de principe")
9.1 La livraison des données financières
États financiers ou information financière choisie :
Le propriétaire a avantage à choisir (et limiter) l’information financière à remettre à l’acheteur dès le début et y aller graduellement.
9.2 Le choix du mode de vente (Actifs vs Actions)
Aspects fiscaux - Exemption du gain en capital :
Le vendeur a tout intérêt à vendre les actions de son entreprise pour bénéficier de l’exemption de gain en capital de 750 000 $ (800 000 $ à compter du 1er janvier 2014) : Son entreprise doit être par contre être une CCPC (Canadian Controlled Private Company), il doit avoir détenu les actions pour un minimum de deux ans et il ne doit pas y avoir d’actifs superflus (ne servant pas à l’exploitation de l’entreprise). Il y a à cet effet deux tests à rencontrer : test du 50% - 2 ans et test du 90% - à la clôture (des actifs servant à l’exploitation de l’entreprise).
Aspects comptables (amortissement) :
L’acheteur, de son côté, préférera acheter les actifs car il limite son risque lié à la corporation du propriétaire et il pourra obtenir une nouvelle base plus élevée d'amortissement des actifs acquis.
Aspects légaux :
Au niveau de la responsabilité, il existe un risque accru de l’acheteur s’il procède à un achat d’actions. Notez aussi que dans certains pays, l’acheteur sera redevable de payer des Droits sur le transfert de brevets (« Stamp duties ») lors de transferts d’actifs.
9.3 La détermination du prix de vente
Évaluation de la valeur de l'entreprise du vendeur :
Le recours à un spécialiste en évaluation d’entreprise augmentera les chances du vendeur de maximiser le prix de vente. Une évaluation préliminaire avant de vendre est un outil essentiel non seulement pour savoir si le prix offert est bon mais également pour démontrer à l’acheteur qu’un professionnel détermine que l’entreprise a une valeur plus élevée que ce que l’acheteur offre.
Mécanisme d'ajustement :
Sachez que l’acheteur tentera de négocier un mécanisme d’ajustement du prix de vente dans certaines circonstances.
Considérez les points suivants :
Exigerez-vous un dépôt lors de la signature de la lettre d’intention? Une formule « Earn-out » pourrait être utile si la table est mise pour réaliser d’importants profits après la clôture. L’acheteur exigera-t-il des frais de rupture « Break-up fee » si le vendeur met fin aux discussions et vend à un autre acheteur? L’acheteur exigera-t-il une retenue « Hold-back » ? pour garantir la véracité des attestations du vendeur (de combien?).
9.4 Détermination des principaux termes et conditions
Déterminez dès que possible :
Les éléments pouvant mener à une impasse (« Deal-Breaker »). Cherchez des pistes de solutions pour y remédier.
Régime intérimaire :
La conduite des affaires de l’entreprise pourrait être encadrée à la demande de l’acheteur : Poursuite des activités dans le cours normal des affaires; gel de l’embauche; approbation des achats; approbation des dépenses extraordinaires ou en capital ou hors budgets; gestion commune; pas de changements négatifs importants.
But et utilité :
L’acheteur indiquera dans ce genre de lettre son intérêt à considérer l’achat de l’entreprise du vendeur; Il demandera bien souvent l’exclusivité des négociations dans cette lettre. Parfois, il pourra parfois préciser une indication préliminaire du prix qu’il est prêt à offrir. Une fois la signification d’intention présentée, l’acheteur passera à la lettre d’intention.
Valeur juridique :
Elle ne lie pas les parties, à ce stade.
But et utilité :
Il est certain que pour le vendeur, la réception d’une offre d’achat formelle est préférable. Dans les faits, il est rare qu’un acheteur procède ainsi. Il préférera utiliser le mécanisme de la lettre d’intention car il ne souhaite pas engager des dépenses importantes en rédaction d’une offre d’achat formelle sans avoir la confirmation écrite que le propriétaire négociera de bonne foi avec lui et que les parties s’entendront sur le prix et les conditions.
Valeur juridique : liera-t-elle les parties ou non? (« binding » ?)
Assurément, certaines clauses devront lier les parties. Il est à l’avantage du vendeur que la lettre d’intention lie le plus possible l’acheteur et il est fréquent de recevoir une lettre qui lie les parties. L’objet est d’attacher la transaction et les parties.
Travaillez fort sur la lettre d'intention :
Elle servira de « canevas » de la transaction (« Term Sheet » – « Business Deal ») et évitera des négociations ou une impasse par la suite.
9.7 L'offre d'achat, la lettre d'intention ou le contrat de vente à la clôture ?
Quelle méthode choisir?
Le propriétaire a tout intérêt à exiger une offre d’achat formelle pour lier l’acheteur. Dans la majorité des cas cependant, la transaction suivra les étapes suivantes : i) signature d’une lettre d’intérêt; ii) engagement de confidentialité; iii) lettre d’intention et exclusivité des négociations; iv) offre d’achat; v) contrat de vente à la clôture.
10. La vérification diligente plus poussée - deuxième étape
Préparation de la documentation pertinente :
Après la signature de la lettre d’intention, le processus de vérification diligente de l’acheteur sera entamé. Le propriétaire doit alors préparer les documents pertinents sur son entreprise et qui seront demandés par l’acheteur dans sa liste de vérification diligente.
Accès à cette information et examen :
L’accès peut se faire chez le propriétaire ou chez son conseiller juridique (data room) ou en transmettant ces documents à l’acheteur.
Liste de contrôle :
Une liste de vérification diligente (« Check-list ») pour la vérification diligente plus poussée sera préparée et soumise au propriétaire.
.10.3 La demande d'accès aux lieux, actifs, documents et information
Visite de l'entreprise :
L’acheteur souhaitera visiter les locaux du propriétaire et examiner les actifs dès que possible. Afin de ne pas éveiller des soupçons, le propriétaire pourrait annoncer un prétexte de visite différent (visite d’un fournisseur, du banquier ou d’un client). Dans son intérêt, le propriétaire aura avantage à retarder cette étape.
Possibilité ou non de rencontrer certraines personnes
Le propriétaire sera appelé à permettre la rencontre de diverses personnes : il aurait avantage à retarder ces rencontres le plus possible : i) les employés; ii) les dirigeants ou employés clés; iii) les principaux clients; v) les principaux fournisseurs.
10.4 La préparation / la livraison des documents / le "Data Room"
Comment préparer les documents à remettre?
L’usage de chemises ou de cartables est utile : Y mettre des onglets séparateurs; mettre une table des matières; présentez ces documents dans l’ordre du Check-list soumis par l’acheteur. Conservez toujours des copies complètes et exactes de ce qui a été livré à l’acheteur (en cas de litige ultérieur). Faites une lettre de transmission énonçant les documents livrés.
Comment donner accès à l'information confidentielle?
Livrera-t-on des documents à l’acheteur ou lui donnera-t-on accès via un data room? Certaines questions doivent être examinées et l’avocat du propriétaire suggérera les réponses selon les circonstances propres à chaque transaction : i) Quand utiliser un mécanisme plutôt que l’autre ? ii) Quoi mettre dans un « Data Room » ? iii) Comment aménager la salle ? iv) Présence ou non de « témoins » ? v) Tirer des copies ou non ? vi) Préparation d’un Registre de visites (« Data Room Attendance Record ») avec date, identification des personnes, nom de leur compagnie et signatures du registre, heure d’entrée et de sortie.
11. La documentation principale ("L'entente définitive")
11.1 Contrat d'achat - Offre d'achat
Choix du document juridique :
Procédera-t-on à la signature d’un contrat de vente à la clôture ou une offre d’achat en cours d’instance qui sera suivie d’un Certificat de clôture lors de la clôture? Cela dépendra essentiellement de la période anticipée de temps entre le début des négociations et la clôture : plus la période est longue, plus une offre d’achat sera préférable pour lier les parties dans l’intervalle.
Utilité d'une offre d'achat :
Il est important pour le vendeur de s’assurer que l’acheteur ne bénéficie pas de portes de sorties pour se défaire de son engagement. Pour le vendeur, un engagement qui lie l’acheteur le plus rapidement possible est souhaité. L’offre d’achat rempi ce rôle et est substituée à la lettre d’intention qui ne lie pas les parties.
Les clauses principales :
Le prix d’achat et ses modalités de paiement sont les clauses principales : i) Comptant (argent) à la clôture? Financement du vendeur (si un solde de prix de vente est consenti)? Dans ce dernier cas, s’assurer d’avoir les protections minimales suivantes : i) Aucune décision importante ne pourra être prise par l’acheteur sans le consentement préalable du vendeur; ii) si la société est revendue, le solde doit devenir payable; iii) au moindre défaut de l’acheteur, celui-ci doit perdre le bénéfice du terme; iv) prévoir le paiement d’intérêts mensuellement plutôt que capitalisé et payable à la fin; v) si la société est revendue dans l’année à un prix supérieur, y aura-t-il un ajustement du prix de vente proportionnel? vi) achète-t-on un co-actionnaire avant de revendre à un tiers (attention si on réalisera un profit du fait de cette opération!).
Les attestations (représentations et garanties) : Faites usage au bon moment de la formule suivante : « Au meilleur de la connaissance du vendeur… »; en pareil cas, tentez de résister aux formulations telles que : après enquête (« After due inquiry » ?); ou après enquête raisonnable (« After reasonable inquiry ? »).
12. Le mécanisme de l'indemnisation du vendeur
Franchise : « Deductible » vs « Basket » ?
Le vendeur doit chercher à obtenir une franchise quant à son engagement d’indemnisation. Cette franchise peut prendre deux formes : i) une Franchise « Deductible » : Si la réclamation excède un seuil donné, on ne remonte pas au premier dollar : seul l’excédent est remboursable; ou ii) une clause « Basket » : Si la réclamation excède un seuil donné, on remonte au premier dollar.
13.1 Les moyens et les règles relatives à la résolution de conflits
Ne créez pas d'incitatifs à l'acquéreur pour réduire le prix d'achat :
Ceci constituerait un moyen détourné d’obtenir un escompte sur le prix d’achat.
Privilégiez les modes de résolutions rapides :
La médiation est le premier moyen : il s’agit d’une solution idéale pour des parties de bonne foi. La procédure est moins formaliste et conflictuelle.
L’arbitrage est le deuxième moyen : il s’agit de la solution mitoyenne entre la médiation et le procès devant tribunaux. L’arbitrage est généralement moins rapide que la médiation mais plus rapide que le tribunal. La procédure est moins formaliste. Elle assure la non-publicité du litige et protège donc les informations confidentielles, ce qui est un avantage indéniable! Les coûts peuvent parfois s’avérer prohibitif lorsqu’en présence de trois arbitres.
Les tribunaux sont le mode traditionnel de règlement des conflits. Il existe ici un réel danger que l’information sur l’entreprise devienne publique. Ce recours peut être très long et très coûteux. À éviter si possible.
Pour en apprendre davantage sur la vente ou l'acquisition d'une entreprise ou pour toute question touchant toute autre forme de fusions ou d'acquisitions d'entreprises, n'hésitez surtout pas à communiquer avec l'auteur, Me Patrice Vachon, avocat, spécialiste en Fusions et Acquisitions d'entreprises.
Patrice Vachon - est associé, chez Fasken Martineau (www.fasken.com), un cabinet d'avocat internationaux regroupant plus de 650 avocats, où il y pratique le droit des affaires. Il est notamment spécialiste en transfert d'entreprises (fusions, acquisitions ventes, consolidation, relève familiale, management buyout, etc.) et en financement d'entreprises. Il représente régulièrement des entrepreneurs désireux de vendre ou d'acheter des entreprises de toutes tailles et de tous secteurs d'activités.
Dernière mise à jour : 19 février 2020
Avis. L'information présentée ici est de nature générale et est mise à votre disposition sans garantie aucune notamment au niveau de son exactitude ou de sa caducité. Cette information ne doit pas être interprétée comme constituant des conseils juridiques. Si vous avez besoin de conseils juridiques particuliers, vous devriez consulter un avocat.
Les présents commentaires sont personnels à l'auteur et ce dernier, en raison des particularités des nouvelles dispositions de la vente d'entreprise, recommande fortement de consulter un conseiller juridique avant de procéder à toute transaction d'acquisition ou de vente d'entreprise.
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