Me Alain Bergeron, avocat, Morency, société d'avocats, Montréal
Les gens d'affaires consacrent généralement des milliers d'heures au développement de leur entreprise mais trouvent difficilement le temps pour planifier et structurer sa transmission. Cela est d'autant plus préoccupant lorsqu'il s'agit d'une entreprise familiale. Les journaux regorgent de situations où les frères et soeurs, et parfois les cousins et les cousines, s'affrontent devant les tribunaux sur le partage de ce patrimoine familial.
Comme dans tout autre aspect de l'entreprise, l'absence de planification produit rarement de bons résultats. Dans la mesure où le propriétaire n'a pas rédigé de testament, son décès peut entraîner la dispersion des actions de la société entre un grand nombre de personnes, bien que celles-ci ne soient pas impliquées dans les affaires de l'entreprise et qu'elles ne soient pas en mesure de la gérer.
Si on ajoute à cet élément les impôts souvent importants qui deviennent payables au décès et les différends qui ne manqueront pas de survenir entre les héritiers quant à la propriété et la gestion de l'entreprise, tous les éléments sont alors réunis pour une diminution substantielle de la valeur de l'entreprise ou sa vente à rabais à un tiers.
Par ailleurs, même si le décès du propriétaire semble une éventualité très lointaine, les banquiers et autres fournisseurs de capitaux de l'entreprise apprécient qu'un plan structuré de transmission de l'entreprise soit élaboré et mis en place. Cela prend d'autant plus d'importance quand le propriétaire est dans la cinquantaine et que l'entreprise a accumulé suffisamment de valeur pour lui permettre de bien vivre jusqu'à la fin de ses jours.
Le père ou la mère, chef d'entreprise, dispose de plusieurs instruments juridiques pour concrétiser le plan de transmission de l'entreprise familiale. Au préalable, il importe de faire effectuer une évaluation de la juste valeur marchande de l'entreprise, afin d'être en mesure d'analyser les impacts fiscaux du décès du propriétaire. Parallèlement, cette évaluation sera également utile pour déterminer qui devrait dorénavant être le détenteur des actions ordinaires, pour ainsi profiter de l'accroissement futur de l'entreprise.
Bien entendu, chaque situation familiale est unique et les possibilités de planification sont multiples et variées. Toutefois, dans l'élaboration de la planification, on aura fréquemment recours aux quatre composantes suivantes :
L'évaluation de la juste valeur marchande de la société peut démontrer une valeur suffisamment importante pour avoir intérêt à cesser l'accroissement de cette valeur entre les mains du propriétaire actuel. Par ailleurs, étant donné le lien de dépendance qui existe entre le propriétaire et ses enfants, il n'est pas possible, pour des raisons fiscales, de céder ces actions aux enfants ou de leur faire souscrire de nouvelles actions ordinaires pour un prix inférieur à leur juste valeur marchande.
Par la constitution d'une société de portefeuille ou par une modification à la capitalisation de l'entreprise, il est alors possible de transférer la valeur accumulée dans de nouvelles actions que l'on appelle des actions de gel. Lors de cette étape, il peut également être avantageux d'effectuer une cristallisation de l'exonération du gain en capital dans la mesure où cet avantage fiscal n'a pas été pleinement réalisé par la personne qui effectue le gel et que les actions sont admissibles à cette déduction. En augmentant ainsi le coût fiscal des actions privilégiées, la personne profite immédiatement de cet avantage fiscal et se protège également à l'égard de modifications que nos gouvernements pourraient apporter pour restreindre les avantages conférés lors de la vente d'actions. De plus, les critères afin que les actions soient admissibles à l’exonération du gain en capital étant plutôt strictes, un actionnaire pourrait perdre ce bénéfice du jour au lendemain selon l’évolution des activités de son entreprise. Une cristallisation peut alors être une manière de sécuriser cet avantage fiscal à un moment où les actions sont effectivement admissibles.
La résultante de ce gel est que la valeur marchande actuelle de la société sera dorénavant reflétée dans les actions de gel. Il faudra donc émettre de nouvelles actions ordinaires qui profiteront dorénavant de l'accroissement de la valeur de la société.
Il n'est pas toujours aisé de déterminer qui devrait détenir les nouvelles actions. Les enfants sont souvent mineurs et leur intérêt ainsi que leur habileté respective à diriger l'entreprise peuvent ne pas être clairement établis aux yeux des parents. La fiducie discrétionnaire représente alors l'outil tout indiqué pour ce type de situation.
On procède à la création de la fiducie par la signature d'une convention qui définit le patrimoine de la fiducie, son constituant ainsi que les bénéficiaires de celle-ci. On indiquera comme bénéficiaires tous les membres de la famille immédiate du propriétaire, de façon à laisser aux fiduciaires (les personnes chargées de l'administration de la fiducie) l'entière discrétion quant au choix ultime des personnes qui recevront les biens de la fiducie.
La fiducie permet alors aux parents de voir évoluer leurs enfants et de remettre à plus tard la décision quant à l'allocation finale des actions. Cette détention par la fiducie peut même se poursuivre jusqu'au 21e anniversaire de la création de la fiducie, soit jusqu'à la date de disposition réputée des biens de la fiducie à la juste valeur marchande.
Dans le cadre d'une planification de transmission d'entreprise, le testament est une pièce maîtresse puisqu'il permettra de pourvoir aux besoins des membres de la famille tout en établissant l'équité entre les divers enfants. Étant donné que les enfants qui sont impliqués au sein de l'entreprise seront normalement pressentis pour être les détenteurs ultimes des nouvelles actions ordinaires qui ont été émises à la suite du gel, le testament permettra de répartir les actions de gel ainsi que les autres biens de la succession de manière à établir un équilibre entre tous ces héritiers.
Dans le cadre du testament, on pourra également procéder à la création d'une ou de plusieurs fiducies testamentaires qui permettront de gérer de façon séparée les biens de chaque bénéficiaire désigné.
d) La convention unanime des actionnaires
La planification ne saurait être complète sans la rédaction d'une convention unanime des actionnaires. À cette étape, une fiducie discrétionnaire a été mise en place pour détenir les nouvelles actions ordinaires émises par la société. Le parent détient toujours, pour sa part, les actions de gel. Éventuellement, on transférera la totalité des actions aux enfants, que ce soit par la liquidation de la fiducie ou le règlement de la succession du parent décédé. Toutefois, des difficultés peuvent survenir entre les détenteurs de diverses catégories d'actions de la société. On songe ici aux détenteurs d'actions de gel, qui auraient intérêt à demander le rachat de leurs actions le plus rapidement possible, et aux détenteurs d'actions ordinaires qui, pour leur part, seraient tentés de reporter le plus longtemps possible ce rachat. De plus, étant détenteurs des actions ordinaires, donc des actions votantes, certains enfants pourraient en tirer avantage et s'approprier tous les bénéfices de la société, que ce soit en salaire, boni, dividende ou autrement.
Il est donc approprié pour le parent qui effectue la planification de rédiger une convention unanime des actionnaires qui liera tant les détenteurs des actions actuels que tous les détenteurs futurs. Cette convention traitera des décisions importantes qui devront être prises à l'unanimité des actionnaires, prévoira les modalités de rachat des actions de gel et contiendra les dispositions usuelles traitant notamment du droit de premier refus, de non-concurrence et du règlement des différends.
La transmission de toute entreprise, qu'elle soit familiale ou autre, est un processus complexe qui fait appel à plusieurs expertises; sa réalisation prend normalement plusieurs mois. Après avoir consacré tant d'énergie au développement de leur entreprise et d'y avoir impliqué leurs enfants et d'autres personnes essentielles à son développement, les gens d'affaires ont tout intérêt à consacrer le temps et les ressources nécessaires à sa transmission ordonnée.
Dernière mise à jour au 16 février 2023
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