L'entente de confidentialité

Introduction

L’entente de confidentialité est une entente légale entre des parties qui échangent de l’information importante dans l’exécution de leurs fonctions, information qui devra être conservée de manière confidentielle. Cette entente protège les données considérées comme sensibles ou de grande valeur pour une partie, car la confidentialité n’est pas explicitement protégée par la loi. Normalement conclue à l’étape de formation d’une relation professionnelle, elle est utilisée par toute personne qui vise à protéger une idée, une invention, des secrets commerciaux, ou sa propriété intellectuelle, entre autres.

Une clause de confidentialité est courante dans un contrat d’entreprise ou de travail afin de protéger les avantages concurrentiels d’une partie. De plus, une entente de confidentialité est conseillée dans toute relation avec des fournisseurs, distributeurs, contractants et affiliés entre autres. Par exemple, une entreprise qui développe un logiciel fera signer une entente de confidentialité avec tous les employés ayant droit d’accès au projet ou qui conçoivent le logiciel afin de s’assurer que les secrets commerciaux et la propriété intellectuelle ne se retrouvent pas dans les mains d’un compétiteur. L’entreprise voudra aussi s’assurer que ses employés ou consultants n’iront pas développer un logiciel semblable pour leur propre profit. L’entente de confidentialité s’applique aussi par exemple à un franchiseur face à ses franchisés afin de protéger ses recettes et sa marque de commerce contre la reproduction par ses concurrents ou l’utilisation à des fins personnelles par le franchisé.

Formalités spécifiques

Les formalités de l’entente sont à la discrétion des parties – l’entente va définir à qui elle s’applique, l’objet de la protection ainsi que la durée et la portée géographique de l’entente. Il est également souhaitable de prévoir si les renseignements devront être partagés avec des représentants dans le cours des affaires et s’il faut limiter l’usage – en plus de la divulgation – de l’information visée. Le choix de la formule se fait en fonction des besoins des parties et du rapport de pouvoir entre elles. Cependant, la durée et la portée géographique doivent être raisonnables quant à l’information partagée et la relation entre les parties.

Afin d’avoir une entente valide, les parties doivent la rédiger par écrit et la faire signer par toutes les parties à laquelle elle s’applique. L’entente peut être rédigée et signée électroniquement. Une signature électronique est acceptable au Canada et aux États-Unis et a pour effet de juridiquement lier les parties – comme une signature traditionnelle – si elle est sécurisée. Il y a plusieurs logiciels qui peuvent être utilisés pour signer électroniquement comme SignSquid, DocuSign, RightSignature ou Hellosign.

Plusieurs types d’ententes de confidentialité sont maintenant disponibles sur Internet, certains résultant de générateurs d’ententes. Il est cependant prudent de faire réviser votre entente de confidentialité avec un avocat pour assurer que les intérêts des parties sont bien protégés. Une entente de confidentialité sera seulement efficace si elle est rédigée soigneusement pour répondre aux particularités des parties et de l’information partagée.

Limitations

Il y a certaines limites quant aux informations à inclure. Ne peuvent pas faire objet d’une entente de confidentialité, notamment, les informations :

• qui sont déjà connues par le récipiendaire;
• qui font partie du domaine public;
• qui sont connues dans l'industrie en question;
• dont le récipiendaire prend connaissance par une tierce partie, sans que cette tierce partie ne soit en défaut de respecter une obligation de confidentialité; et 
• dont une ordonnance judiciaire force la divulgation. 

Risques et Bénéfices

Une partie qui reçoit une entente de confidentialité à signer avant d’entreprendre un projet ou même de communiquer avec une entreprise pourrait faire signe de méfiance et croire qu’on ne lui fait pas confiance, ce qui peut débuter une relation d’affaires du mauvais pied. D’une autre perspective, des partenaires d’affaires potentiels peuvent être réticents face à une entreprise soumise à trop d’obligations de confidentialité. Par exemple, une jeune pousse (startup) innovante qui a plusieurs ententes en place peut se retrouver dans une situation délicate avec un investisseur. Lorsque celui-ci voudra analyser le potentiel de la startup en fonction de ses avantages concurrentiels, si la startup démontre de la résistance face au partage de cette information, un investisseur potentiel peut vite montrer de la réticence quant à l’investissement. Situation qui s’est d’ailleurs vue souvent dans des émissions tel que Dans l’œil du dragon.

En dépit de connotations négatives possibles, l’entente de confidentialité confère un bénéfice très important : la protection de la valeur d’une entreprise. Il faut se rappeler que la valeur ne passe pas seulement par ce qui se trouve dans un compte de banque, mais est constitué des secrets commerciaux quant au fonctionnement de l’entreprise et les données qui font en sorte qu’elle a du succès. Ainsi, une entreprise ne pourra garantir son bien-être commercial sans plusieurs ententes de confidentialité mises en place afin de protéger ses données stratégiques.

Gestion électronique

Il est possible pour des compagnies de se trouver avec un volume important d’ententes à gérer. Des ententes électroniques peuvent aider à réduire les retards qui peuvent survenir notamment lors de la transmission et de la signature. Les ententes en format électronique peuvent, de surcroît, aider à mitiger les risques qui surviennent de la gestion fautive.

De plus, certains logiciels sont maintenant disponibles afin de gérer les ententes de confidentialité. Les logiciels peuvent, par exemple, aider les entreprises à visualiser rapidement les ententes valides, les parties concernées, ainsi que le type d’information confidentielle protégée. Il est facile de voir comment une entreprise peut bénéficier d’un tel système lorsqu’il est temps de faire réviser et mettre à jour les ententes conclues avec plusieurs tiers lors du développement d’un nouveau produit ou restructuration de l’entreprise par exemple.

Plus récemment, une nouvelle initiative internationale pilotée par le groupe d’intelligence artificielle cognitive d’IBM et la compagnie spécialisée en blockchain Integra Ledger a été lancée afin d’offrir une solution technologique à la gestion des ententes de confidentialité. L’initiative désire créer une version unique et sécuritaire des ententes de confidentialité placée sur un blockchain. Ceci permettra entre autres de vérifier l’identité des parties signataires et confirmer leur signature. Par la suite, l’intelligence artificielle permettra aux entreprises d’avoir une analyse quant aux données de l’entente : les tendances par rapport à l’information divulguée, les parties, l’emplacement géographique des parties, etc. et ce afin de générer des précieuses données d’intelligence d’affaires.

Résumé des points essentiels

Avant de faire le saut vers des systèmes technologiques permettant la gestion des ententes, il faut s’assurer de créer et signer des ententes de confidentialité bien structurées, qui protégeront réellement l’information en question. Ainsi, pensez à considérer ces points importants :

• Le détenteur de l’information confidentielle se doit de bien préciser quelle est l’information en jeu dans le contrat, en incluant une description, soit dans le texte intégral ou dans une annexe.
• Il est utile d’établir la limite temporelle de l’obligation des parties – est-ce que l’entente durera six mois? Un an?
• Le détenteur devra préciser comment l’information visée par l’entente peut être utilisée et comment elle sera protégée.
• L’information confidentielle ne devrait pas être transmise par courriel – il est prudent d’utiliser une clé USB cryptée, ou d’indiquer la mention « CONFIDENTIEL » dans le titre du courriel.
• En cas de signature électronique, considérez l’utilisation d’une signature sécurisée.

À jour au 4 décembre 2017